在这个案件中，福建省南平市延平区人民法院一审判决，被告人黄剑新犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。被告人曾劲青犯保险诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。两被告人均不服，提起上述，二审法院维持了原判。[⑥]

　　被告人黄剑新提出的上述理由是“伤害他人的行为是受曾劲青教唆和胁迫，原判对其量刑畸重。”这一理由从行为人的行为性质来说，其实未及要点。在本案中，行为人对被害人的伤害行为的关键在于得到了曾的同意，而不在于这种同意是否“受教唆和胁迫”。从案件实际情况来看，显然不存在足以压迫行为人的、无其他选择而不得不如此行为的外在压力，被害人的劝说也没有达到一定的强制程度，迫使行为人去砍被害人的双脚。这个理由是没有说服力的。这里的关键是从同意的主体能力、意思表达真实等方面来看，被害人确实是作出了一个形式上有效的同意。这里的同意能不能作为出罪理由排除故意伤害罪的成立？

　　一审法院对此并未作出任何说明，只是在涉及到民事部分时，提到被告人亦有过错：“被告人黄剑新致被害人曾劲青重伤，应承担相应的民事赔偿责任，考虑系原告人曾劲青叫被告人黄剑新砍去其双脚，原告人曾劲青自己亦有过错，故双方各自承担一半的民事责任。”但是民事上的责任不等于刑事上的责任，被害人同意在刑法上如何对待，该判决没有提及。二审法院也回避了这个问题，判决书中指出，“对上诉人黄剑新及其辩护人提出原判对其量刑畸重的诉辩意见，原判根据其犯罪事实和法律规定，对其处以的刑罚适当。”

　　又是一个不说理的判决书。对于在学理上说不清楚或不敢表态但是从常识和情理上又以为应该考虑的情况，一些法院往往采取比较隐晦的做法，即在定罪上不表态，但是在量刑上做文章；或者在此罪上放过，在彼罪上再定性。总之，从实用主义的角度，求一个罪刑总量上的平衡。从本案来看，一审法院虽然没有在判决书的刑事部分提到关于“被害人同意”的问题，但是实际上应该认为在量刑阶段考虑了这一情节。本案中被告人故意斩断被害人双足，致其三级伤残级别的重伤，应当属于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，如没有法定减轻处罚情节，应当在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”的法定量刑幅度内量定刑罚。一审法院事实上也意识到这个问题，但仍然直接按照“致人重伤”的后果量刑。[⑦]如果这个观点成立，说明在这里，被害人同意被作为一种刑罚减轻事由。有些学者甚至根据该判决，提炼出“应被害人要求或承诺而伤害被害人身体的行为构成故意伤害罪，但是对于行为人应当从轻或者减轻处罚”这一“规则”。[⑧]

　　但是，这个判决和这种“规则”都存在很大问题。

　　首先，从法院的判决书来看，我们无法从字面上得出任何说明或者暗示，表明对行为人法定刑的降格完全是由于被害人同意所致。判决书这种暗示空间远远大于明确说理的的“超含蓄”式表达，具有中国诗的特点，但是对于要求说理的判决书而言，这种表达既不能说明国家对被告人判决的合理性立场，从而也威胁到其合法性基础，也不能对后来的判决起到示范作用，因为作为对后来案件有约束力或者借鉴的先例，可以被普遍化的不是一个判决结果，而是得出这个结果的原因。正如在本案中，法院究竟是不是仅仅因为被害人同意的因素还是出于其他主观恶性或动机等方面的综合考虑而降格法定刑是不得而知的，即使是出于这个原因，为什么被害人同意在这里是减轻刑罚的事由，而不是排除身体伤害罪的出罪事由，都是没有说明的空白。

　　这种空白甚至让人怀疑，法院对黄故意伤害定罪量刑究竟是基于法律本身考虑，还是基于总体上“不轻易放过被告”的有罪思维，对被告人“罪刑总量”大致均衡的实用主义考虑？如果本案中黄剑青主体身份适格，积极地参与了曾的策划，构成保险诈骗罪的共犯——也就意味着黄的罪刑总量达到了——的话，法院会不会放弃在身体伤害领域对黄的定罪？或者在量刑上更为轻缓？判决书如果不对明显存在的被害人同意的问题作出明确表态的话，对以后的案件基本上缺乏一般性的意义——如果其他案件中行为人也构成保险诈骗罪又该如何处理？

　　其次，也正是基于这个原因，从这个案件中提炼出的所谓“规则”也是不能让人信服的。这里由于判决书本身巨大的空白性和想象空间，拒绝了这种细化的、规则性的解读。法院的判决和所谓“应被害人要求或承诺而伤害被害人身体的行为构成故意伤害罪，但是对于行为人应当从轻或者减轻处罚”这一规则之间的因果关系，是比较微弱的。这不仅仅是由于上文所质疑的判决书本身并没有表明刑罚减轻是缘于被害人同意，更重要的是，这种规则过于笼统，忽视了我国刑法规定和本案的具体情况。刑法234条故意伤害罪规定，“伤害”应该包括“普通伤害（轻伤）”、“重伤”以及“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”三个级别。从本案实际情况和法院的判决中，能够比较清晰和准确地得出的结论只能是：在“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾”的伤害中，被害人同意是无效的，同意在此不具有出罪的功能。除此之外，判决书留下了巨大的空间，从中开放出很多不能直接推论出答案的问题：在普通伤害（轻伤）的情况下，同意是否有效？如果无效，是否可以减轻或者从轻处罚？在重伤的情况下，同意是否有效？如果无效，是否可以减轻或者从轻处罚？从这些问题出发，会发现上文提到的所谓“规则”有些似是而非，经不起推敲，它本身既不是真正来源于案件和判决，也没有学理的支撑。

　　因此，客观地说，我国法院迄今尚未出现清楚的、有说服力的表明身体伤害案件中同意规则的判决。进一步从学理上探究的话，法院解决同意在身体伤害的界限问题的基础性思路究竟应该是什么呢？

　　三、学说之争：重大伤害论vs.善良风俗论

　　刑法上的身体法益，一般是指身体的完整性和生理机能的健全。[⑨]从法益的位阶等级来看，身体法益属于人格法益中仅仅次于生命法益的重要个人法益，因而有其特殊性。一方面，它既不像生命法益那样完全不可同意，另一方面，与自由法益、财产法益等相对位阶较低的个人法益相比，对于身体法益的同意又有一定的限制。大多数国家地区的学者包括德国、日本、韩国、台湾和我国大陆刑法学界，对身体法益不能完全自由地支配基本上存在共识：即身体法益属于个人法益，但是不能被无限制地同意。或者说，同意的界限出现于涉及身体法益之处。[⑩]

　　《德国刑法典》第228条规定：“在被害人同意的情况下所为之伤害行为，仅在该行为尽管被害人同意也违背善良风俗时，才是违法行为。”同为德语国家的奥地利，在刑法典中也有明文规定，一个关于破坏身体完整性、同意对自己进行“故意伤害”的同意，只有在以下情形下才是合法的：即伤害行为不违背善良风俗。但是案例6（施虐受虐案）中的殴打是否违反善良风俗，对此存在争议。[11]意大利刑法典对此没有明文规定，但是意大利学者帕多瓦尼认为，同意人在处分自己的健康的时候，必须受意大利民法典第5条规定的限制。因为该条规定，禁止那些“可能引起身体永久性残损，或者违背法律、公共秩序或善良风尚”的处分自己身体的行为。[12]日本刑法典对身体侵害的同意也没有明文规定，因此在学界也存在很大争议。但是刑法学界一般认为，在被害人的同意之下实施的身体伤害行为，不是必然阻却违法的。但是如何限制，在日本刑法学界意见不统一，概括说来，有以下几种观点：在得到同意的伤害不违反公共秩序、善良风俗时，才是合法的（牧野英一、阿部纯二）；在可以认为社会也同意了时，才阻却违法性（泷川幸辰）；对重大的伤害特别是对生命有危险的伤害，即使存在同意，也不阻却违法性（平野龙一、内藤谦、中山研一、大谷实）；从国家和社会的伦理规范来看，被认为是妥当的场合，才不违法（大塚仁）。[13]