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法律视角中的山寨现象

  
  关于商标相似、类似商品/服务的诉讼案件,在最高法公布2008年中国知识产权司法保护十大案件中占有两件,其中雷茨饭店有限公司诉上海黄浦丽池休闲健身有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案更具典型性。在雷茨诉丽池案中,原告雷茨饭店有限公司成立于1896年,是全球著名的酒店经营公司。该公司的“LE RITZ”和“RITZ”商标经我国商标局核准注册,核定服务项目包括饭店、酒吧、美容美发沙龙等。被告在其桑拿、按摩、美容美发等服务为主要经营项目的经营场所内以“RITS”、“RITS”与“丽池”组合以及“丽池RITS及图”组合等方式使用了“RITS”标识。一审法院认为原告的注册商标受法律保护,原告通过许可使用,其注册商标在我国具有较高的知名度和较强的显著性;被告在与原告注册商标核定服务相同或类似的服务上使用了与原告注册商标“RITZ”近似的“RITS”标识以及包含“RITS”的组合标识,容易引起相关公众的混淆和误认,构成商标侵权,遂判决被告停止在经营活动中使用“RITS”标识并赔偿原告人民币20万元。在该案中,法院在认定被告使用的标识与原告的注册商标是否构成近似,是否会使相关公众对服务来源产生误认时,综合考虑了注册商标的显著性、市场知名度及两标识之间的近似程度和两者服务的类似性,认为被告的使用易使相关公众产生混淆或认为两者具有特定联系,从而认定构成对原告注册商标专有权的侵犯。本案的判断逻辑和考虑因素、评判标准为同类案件提供了参考。[23]

  
  四、山寨明星的广告及其法律分析

  
  1、对山寨明星的广告的简要描述。2008年6月的山寨手机引起人们关注后的不久,8月份 “山寨周杰伦”代言的手机和MP4、9月初“山寨刘翔”2000元接拍广告等消息,让大众开始接触“山寨明星”这个新鲜词汇,“山寨明星”广告一度成为网上火热的话题。某品牌MP4宣传画上的明星乍一看真的很像周杰伦,旁边还有美术字:“杰出表现,无与伦比”,其中“杰”和“伦”两个字还特意被放大以至于有周杰伦的粉丝(英语单词fans的音译,意为狂热者)都差点认错。不过,该厂商否认故意假冒周杰伦,他们说只是找貌似周杰伦的人来代言,并不构成侵权,并且已经获得代言人的授权,可以使用他的肖像权。由于“山寨明星”的广告费用最低只需要数千元,而明星代言某产品可能需要数百万代言费,所以自2008下半年以来“山寨明星”成为广告界的新宠,他们的照片大量出现在手机、MP3、衣服、鞋盒上。[24]

  
  2、山寨明星广告的法律分析。聘用山寨明星做广告的演艺公司的行为声称,“明星遭遇‘山寨’,也是明星本人知名度的体现”;一些法学者称“山寨明星”广告没有没欺诈消费者:如果厂家没有使用明星的姓名、肖像,就不能认为侵犯了明星的姓名权、肖像权;要尊重“山寨明星”个人的权利,只要不违反强制性的法律规定、不违反公序良俗、不损害公共利益、不损害他人利益,人们就应该尊重“山寨明星”个人的表达自由。[25]事实上,从我国现行的法律角度看,山寨明星的广告系非法。这种违法性是针对山寨明星广告中的厂家、销售者,而对山寨明星的法律规范几乎是空白。不过,可喜的是,我国现行的《食品安全法》已经对代言“问题食品”的个人予以严惩:承担连带责任、十倍的惩罚性赔偿。从名人代言虚假广告过多的现实(根据中国消费者协会统计,仅2006年上半年,全国消协系统受理虚假违法的名人广告投诉多达5483件)、[26]部分虚假广告危害较为严重的后果(如三鹿奶粉事件)、广告代言人的权利与义务对等原则等因素考虑,我国今后将会在食品以外的其他领域的广告中也应该实行广告代言人的连带责任制度、惩罚性赔偿等较重的法律责任制度。在此,主要介绍山寨广告的厂家、销售者违法性,略去对其进行惩治的条款。

  
  ——【自此,本文若干段落有所删节,原文见河北法学[J].2009(11).】

  
  总之,山寨明星的广告系狐假虎威性质,尽管这类广告没有签署明星的姓名,但无论从美国的米勒诉福特案中“广告中没有米勒的姓名和照片”中胜诉的案例,还是从我国上述诚信等法律角度看,都是违法的。

  
  五、著作权法视角中的山寨文艺、山寨建筑

  
  1、山寨文艺与模仿。山寨明星模仿明星做广告,就已经被认为是山寨的外延从物质层面仿造演进到非物质的文化(文艺)层面上的模仿,而“山寨百家讲坛”挑战《百家讲坛》更使山寨文艺代表着以调侃、反判、戏谑主流文化为表现形式的草根文化和娱乐精神,进而被越来越的大众所认可甚至追捧。但“山寨《西游记》”、“山寨新闻联播”、“山寨赵本山”等山寨文艺,被有些人指责为对社会现象、文艺作品的模仿甚至是恶意或拙劣的模仿,是侵权行为。[27]


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