一、法律视角

　　以模仿主要特征的山寨现象，被视为草根文化现象之一，亟待在法律层面上加以规范。[1]在人类文明的传承与发展中，一定程度的模仿或者说借鉴是必不可少的环节。法国社会学创始人之一的加布里埃尔·塔尔德断言“社会即模仿（Society is imitation）”。社会学把模仿（imitation）界定为“人们自觉或不自觉地重复他人行为的过程”，并认为模仿是社会赖以存在和发展的基本原则之一，通过模仿产生了群体的规范和价值。孔子就十分强调以人为鉴：“见贤思齐焉，见不贤而内自省也”、“三人行，必有我师焉：择其善者而从之，其不善者而改之”。[2]但不是合理地借鉴，而是直接地模仿即抄袭，则会打击创新者的积极性，进而不利于“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”（“著作权法”第一条）、有碍“科学技术进步和经济社会发展”（“专利法”第一条）。知识产权就是通过处理模仿与创新之间的博弈，来平衡上述个人创造性与公共利益的法律制度。所谓的知识产权（Intellectual property rights），亦称智力成果权，旨在保护人的智慧创造的具有商业价值的产品的法律制度，主要包括版权（著作权）和工业产权（专利权（发明、实用新型或外观设计）、商标权），也包括商业秘密权、精神权利和反不正当竞争权。而《保护工业产权巴黎公约》工业产权外延更为广泛，除了上述工业产权外，还包括制止不正当竞争。[3]知识产权中的保护对象的创造性要求愈高，则被保护的力度愈大，即允许被模仿的空间就愈小。知识产权中的专利的创造性要求最高，要求创造发明具有技术先进性（非显而易见性）；模仿者受制于字面侵权原则甚至等同原则，否则便属专利侵权。著作权的创造性要求次之，作品要求具有独创性（原创性），即只要作品系作者独立构思和创作的，而不考虑作品内容是否与他人相同或相似，均享有著作权；其他使用者只要在合理使用原则下可以免费使用。商标的创造性要求最低，只要求商标之间达到可识别性（易于区别性）程度，在以相关公众的一般注意力为标准下不发生误认即可。这些理论将用来剖析对有关的山寨现象。

　　二、山寨现象

　　1、山寨的界定。山寨，由2008年的下半年开始流行的网络俚语，演化为2008年中国出现频率最高、最为人们关注的流行语。[4]作为粤语中的一个词汇，“山寨”说法最早源于1960-70年代的香港。当时香港承接了许多西方发达国家的轻工业制造项目，比如服装、玩具的来料来样加工等。一些大型正规工厂生意红火，工人连续加班加点而市场仍未饱和，因此部分业务就流向了小作坊，这些小作坊大部分是建造在山坡上的小木屋，久而久之这些作坊产品就被称为“山寨货”。[5]“山寨”一词频繁在大陆的出现，是始于2003年开始的仿造产品热：随着广东制造业的兴起，崛起的大量小型工厂通过小作坊起步，快速模仿名牌产品，并涉及手机、数码产品、游戏机等不同产品领域。这种产品外观酷似名牌产品，功能强大，但是价格低廉，被称为山寨机。[6]本文中“山寨”产品含义不是香港那样泛指小作坊的产品，而是专指模仿名牌产品的傍名牌产品，至于那些没有仿造名牌产品的产品甚至未标识生产厂名等的“三无”产品本文不予以讨论。

　　2、山寨现象：从仿造名牌手机，经模仿明星去做广告，到拷贝春晚等文艺节目。2008年的山寨通过以下事件逐步进入人们的视野。（1）、初兴： 6月6日，央视《经济半小时》节目报道了深圳山寨手机的泛滥，随后“山寨机凶猛”类专题也开始在新浪、搜狐等主流网媒上频频现身，让“山寨”这个词开始从小众范畴跃进到为大众所关注。（2）、扩延：长相与明星相似的山寨明星，模仿明星的行为做起了广告。自8月起，“山寨周杰伦”代言的手机和MP4、“山寨周华健”代言的皮鞋、“山寨F6”代言的运动鞋等足以以假乱真的广告。明星模仿者们的商业价值第一次被开发出来，这被认为标志着山寨的外延从山寨产品扩大到山寨文化。此处的文化系狭义的，指精神生产能力和精神产品，外延主要是文艺。[7]本文中的文化，除了少数地方“山寨文化”是对模仿现象的概括外，述均取其狭义。（3）、转身：“山寨百家讲坛”挑战《百家讲坛》。在山寨明星代言广告后，被央视《百家讲坛》拒绝了的韩江雪自费自制了一版模仿《百家讲坛》的网络视频，网友叫好声不断，并被认为是对央视“霸权讲坛”的挑战。自此，山寨变得更富民生、草根性的色彩，更深入人心。（4）、高潮：一批山寨春晚的年末丛生。12月份，“北漂”施孟奇决定办一场供过年不能回家的“北漂”自娱自乐的“山寨版春节联欢晚会”，挑战刻板化、模式化的央视春晚。“山寨春晚”得到了部分学者的响应，一些广告商争相冠名，部分地方电视台也纷纷争取转播权，但也有越来越多的人开始了对山寨春晚的质疑：炒作集会、模仿大赛、华而不实……在追捧和质疑中，山寨也在2008年底渐渐步入高潮，[8]但最终因种种原因而草草收场。