二 产品缺陷

　　（一） 产品缺陷概述

　　《产品质量法》第46条，对产品缺陷做了如下界定“本法所称产品缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的指不符合该标准。”《产品质量法》的规定实际上是对产品“缺陷”的认定规定了双重标准。第一重标准是不能存在“不合理危险”，第二重标准是不得违反“法定强制标准”。这一规定存在以下几个方面的问题。第一，对于存在“法定强制标准”的产品，如果其已经符合了“法定强制标准”但是仍然存在“不合理的危险”，此种产品致人损害，产品的生产者和销售者是否应该承担侵权责任？如果产品的生产者和销售者不承担责任，那么消费造成的损失应该有谁来承担？是否可以要求政府来担负起消费者的损失，因为产品的法定强制标准，一般都是由政府或者政府授权的机构制定的？第二，对于不存在法定强制标准的产品的“缺陷”的认定应该采什么样的标准，“不合理危险”标准是否具有客观性？是否“合理”其实是人主观上评判，但是在司法实践中牵涉到具体的认定的时候我们必须要将其客观化。第三，前面已经提到“法定强制标准”往往是由政府或政府授权的特定的机构制定的。而产品的生产者和销售者，由于经济技术方面处于优势地位，所以往往在产品质量标准的制定过程中具有一定的发言权，这就使得，由貌似中立的政府或其授权的机构制定出来的标准就很难保持中立。如此将非常不利于保护消费者的合法权益。虽然《产品质量法》的规定有以上不足之处，但是比较起《民法通则》的规定来讲其进步之处还是显而易见的。《民法通则》第122条规定：“产品质量不合格造成人身、他人财产损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”《民法通则》没有使用“缺陷”一词，而是采用产品“质量不合格”来认定是否应当承担产品责任，这种规定不仅仅是不利于充分保护消费者合法权益的问题，而且对于没有法定强制标准的产品致人损害，如何认定是否应当承担民事责任，就显得无法可依了。

　　鉴于目前我国产品责任立法关于产品“缺陷”认定上的不足之处，我们非常有必要从比较法的角度学习借鉴其他国家的先进的产品责任立法，以促进我国产品责任法的发展。在美国人们对某些看似客观的企业标准是不信任的，同时也将政府制定的法定强制标准和民事责任承担的标准区分开来。[8]美国人认为，当政府涉足产品市场确定安全标准时，他通常将自己限制于要求防止最公然的危险的最低保护措施之内，然而却低于当时的民事责任的标准。也就是说在美国确定民事责任时只有一个标准即《侵权行为法重述》（第二版）402A的界定：“不合理危险的缺陷状态”。至于在“不合理危险”的认定上， 美国人采的是“事实自证”，也就是我们所说的过错推定。如果产品造成他人损害，就推定该产品存在“缺陷”，除非产品的生产者能够举证证实其制造的产品不存在“不合理的危险”。美国的做法对我国的产品责任立法是具有一定的借鉴意义的。但是这并不表明“法定强制标准”的制定就没有必要。“法定强制标准”在民事责任的认定上虽然没有决定意义，但是仍然有一定的参考价值；另外，在刑事责任的承担上，“法定强制标准”具有决定性的意义，一般认为只要符合法定强制标准，即使造成了较为严重损害，其仍然无须承担刑事责任。