引言

　　宪政的连续性在很大程度上依赖于法治的连续性，因此新中国的宪法与宪法学的连续发展，形式意义上的起点为1949年，而实质意义上的起点却是1978年。尽管从1978年到2000年之间，中国的宪政与法治仍然处于工具主义的位置，并包含了重要的反复，但就整体而言，在“改革”这一总体性的概念之下可以被认为具有一定的连续性，这种连续性为中国宪法学流派的初步形成奠定了基础。不过，由于三十年的时段仍然偏短，而且三十年的中心任务是经济建设而非制度建设，与中国宪法学之发展紧密联系的政治体制改革实际上刚刚获得初步规划，且前途并不明朗，在这种特殊的历史情况下，我们试图梳理中国宪法学的理论流派就具有特殊的困难。尽管如此，中国宪法学界还是在经历改革初期的恢复与初步发展之后，在迈入新世纪的时刻为“新世纪宪法学”的建构准备了有限的制度条件和价值体系。[①]就中国宪法的独特的三大部分（国体+政体+权利）[②]而言，国体研究涉及高度的政治敏感性，宪法学一般采取回避的态度；政体研究与具体制度建构相联系，具有有限的学术空间，学者在这方面有一定的进展，特别是关于人大代表制度的研究[③]；权利研究相对中性温和，并具有最大的普适性，宪法学者对此着力最多，成果也最为充分。这样的从“国体”到“政体”再到“权利”的研究谱系及重心移转，对中国宪法学理论流派的初步形成有着重要的支持与启发作用。理论流派本身就是学术自由、理论自觉和研究规模的标尺，因此尽管中国宪法学本身远未成熟，但就改革三十年的公法总结而言，对宪法学理论流派的初步分类和评估仍然是极有意义的。

　　那么以什么作为分类的切入点和基本标准呢？就切入点而言，笔者拟从改革三十年过程中具有典型意义的两次“违宪”争议切入，展示改革政策与宪法规范[④]之间冲突关系的学术意义，并从这种学术意义中捕捉中国宪法学理论流派的大致脉络。就分类的基本标准而言，本文将采用英国著名公法学家马丁·洛克林教授在总结英国公法思想传统时所使用的“规范主义—功能主义”二分法。这一标准的选择不仅是因为标准本身的普适性和优越性，还因为它对于解释中国改革宪法及其学术状况具有特殊的适用性。

　　为下文论述之便利，这里需要对所谓的“规范主义”和“功能主义”作出简要的介绍。对此，马丁·洛克林教授精辟地指出：

　　“公法中的规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。规范主义基本上反映了一种法律自治的理想。相反，公法中的功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。其主要关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径。功能主义体现着一种进化式变迁的理想。”[⑤]

　　洛克林教授还进一步提到规范主义依据不同理论基础可以分为保守规范主义和自由规范主义，前者以奥克肖特为代表，后者以哈耶克维代表。这两种规范主义在实体价值上具有重要的区别，前者强调对传统与秩序的确认和规范化，具有历史主义的背景，后者的推理起点则为自由理性，因而传统与秩序并不具有当然的规范性地位，这使得后者具有逻辑主义的背景。[⑥]规范主义的内部区分对于我们解读中国的宪法学理论流派具有重要启示，下文将依此进行充分的展开。功能主义也具有自己独特的理论基础，洛克林教授将之归纳为社会实证主义、进化论的社会理论和实用主义。[⑦]当然，规范主义与功能主义只是一种便利认识与研究的理想类型的划分，两者之间并非截然对立——比如即使是典型的功能主义者仍然具有底限式的规范主义特征。由于功能主义采取了一种目标取向的思维模式，本身具有超越规范主义的优势，因而可以基于法律之外的理由为中央政策或地方试验进行辩护，这在“良性违宪”的学术争议得到了具体的应用。在规范主义内部，保守规范主义与自由规范主义之间同样会产生规范冲突，这在“物权法草案”违宪争议中也得到了具体应用。下文即以这样的理论框架解释和评估中国宪法学处理改革时期重大违宪问题的理论路径，把解释和评估的结果进行一般化，从而提供改革三十年中国宪法学理论流派的一种认知图式。

　　一、两次“违宪”的学术意义

　　学术根植于社会，中国的宪法学术也是一样。中国始自1978年的改革开放是一场新的社会建设运动，它的核心逻辑是目标取向的，因而接近功能主义。中国改革的正统性动力来自于执政党的决断，它以“党的领导”的形式表现为党的决议、党影响下的人大与政府的法律和政策，这些可以统称为“改革政策”。同时，改革时代还存在基本秩序的需求，1982年宪法是对这一需求的总体性回应。宪法本身包含的历史性和政策性内容大大降低了宪法的法律性，并使宪法的法律结构处于从属性的地位，这在严格的意义上符合功能主义的逻辑。然而，目标取向的功能主义改革与宪法规范内部的保守主义和自由主义必然产生逻辑冲突，并引发学术争议和社会争议。所谓的两次“违宪”就是在这样的制度与理论背景下发生的。

　　（一）“良性违宪”：功能主义 VS 规范主义

　　“良性违宪”，如同“社会主义市场经济”一样，从其产生之时就具有一定的逻辑矛盾并随着实践的展开而不断地产生消解这一矛盾的理论需求。就字面而言，“良性”是一种功能主义的判断，而“违宪”则是一种规范主义的判断，对这两种判断的不同选择与取向是本场争议在学术上的基本图景。无论如何，发生在1996年前后的“良性违宪”的争议本身就是一个进步，它表明中国宪法学不再单纯地以配合制宪和修宪为中心任务，开始将改革政策与宪法规范的关系问题进行明确的理论化并展开具有学术意义的理论交锋。这是中国宪法学学术自觉的表现，也是中国宪法学理论流派在规范主义与功能主义上的明确分野。林来梵教授对此曾有一个非常形象的比喻：“良性违宪说”吹皱了中国宪法学的“一池春水”[⑧]。中国宪法学的“春水”起皱是其理论流派产生的“胎动”。

　　“良性违宪说”是郝铁川教授提出的，围绕他的论题展开的辩论初步展示了中国宪法学的功能主义与规范主义的理论风格。功能主义以郝铁川、张千帆等为代表。郝铁川在《论良性违宪》一文中认为：违宪有良性和恶性之分，良性违宪指国家机关的一些行为虽然违背了当时的宪法条文，但符合人民的根本利益；检验良性违宪的标准有两个，一是有利于生产力发展的标准，二是有利于维护国家与民族利益的标准。[⑨]张千帆早年反对良性违宪，但后来改变观点，其在《宪法变通与地方试验》一文中认为中央层面没有必要违宪（因为中国宪法属于柔性宪法，中央可以相对方便地通过修宪使改革措施合法化，但是地方却很难启动正常的修宪程序），但基于鼓励地方改革创新，可以对地方的良性违宪予以有条件的宽容，他还建议将“良性违宪”改为“宪法变通”[⑩]；同时，张千帆在《宪法不应该规定什么》一文中主张对于宪法文本的规范条文不应一视同仁，而要“选择适用”。[11]规范主义以童之伟为代表，主张严格按照宪法规范本身来衡量政策的合宪性，反对良性违宪，认为与恶性违宪没有实质区别，而且可能更加可怕。[12]关于“良性违宪”的问题，韩大元主张通过宪法解释来解决，即“解释型模式”——冲突发生时首先使用宪法解释权，通过对规范的合理解释来消除矛盾。这也可以归入规范主义派的范畴。[13]学界大部分学者不同意以“良性违宪”的提法及标准解决宪法规范与社会现实的冲突问题，认为社会变革过程中出现的冲突可以通过宪法解释、宪法修改等宪法程序解决，不能通过宪法外的途径解决，否则可能导致淡化宪法的规范意识，宪法规范被重新政治化。这实际上表明了宪法学界中规范主义的主导性地位，无论其持保守主义还是自由主义的理论立场。十年之后，“良性违宪”争议的主要对手郝铁川和童之伟虽然各自观点有所调整，但仍然坚持自己原来的核心立场[14] ，这反映出“良性违宪”争议背后的宪法规范与社会变革之间的紧张关系还没有得到宪法学理论的有力解释和规范，理论上也没有达到真正有意义的共识。