在本案中，如果法官选用的经验法则不能成立，如果被告的事后补救措施因不具有证据能力而被排除，那么剩下的就只有原、被告对是否碰撞相互矛盾的陈述了。如果这样的话，本案就没有达到《
民事诉讼法》第
153条要求的“案件事实清楚、证据充分”的证明标准，也可以说是处于事实真伪不明的状态。这时，二审法院应当如何判决呢？二审法院有两种选择，要么根据《
民事诉讼法》第
153条的规定以“事实不清、证据不足”为由裁定撤销原判、发挥重审，或者查清事实后依法改判；如果无法查清事实，二审法院也可以根据最高法院《民事证据规定》第2条和第73条的规定，按照“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则作出原告（被上诉人徐某）败诉的判决。但是，二审法院没有这么做，而是选择了调解结案。如果二审中双方当事人是自愿调解达成了协议，亦无可厚非。但是，如果二审法院是强迫调解，那么无论从我国现行法律规定来看还是从诉讼法理来看，二审法院的做法都值得人们反思，因为这样无异于二审法院放弃了对一审法官不合理心证活动的监督权，也侵害了当事人的救济权，从自由心证制度的健康发展来看也是令人担忧的。
【作者简介】
王德新，1978年生，河南确山人，山东师范大学讲师、中国政法大学诉讼法专业博士生。
【注释】 龚瑜：《法庭外的“审判”：南京一判决引起网民质疑》，载《中国青年报》2007年9月24日。
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参见莫丹谊：《论承认自由心证》，载《司法公正与司法改革》，中国民主法制出版社1998年版，第555页；樊崇义：《客观真实管见》，载《中国法学》2000年第1期；还有诸多学者著述，在此不一一列举。
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我国《民事证据规定》第70条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；(四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”
法律推定有的是实体法的规定，有的则体现在诉讼法中。例如，《
民事诉讼法》第
67条规定：“经过法定公证程序证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。”《民事证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
张卫平：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年版，第423页。
不过，对于怎样才算“一方提供的证据比另一方更有说服力”，理论上仍存在很大争议。为了尽可能精确地说明证明标准，西方学者用百分比来形容证据优势，将其解释为51%：49%或者75%：25%，将合理怀疑解释成5%至25%之间的怀疑。这样的解释在表面上虽然是精确的，但一旦将其运用于实务，仍然会遇到如何将本证明与反证的证明力化为百分比的难题。有学者据此认为，证明标准的客观化只能是一种人们想象中的乌托邦。参见张卫平:《证明标准建构的乌托邦》，《法学研究》2003年第4期。
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