第二种类型,积极的法定证据规则。是指法律规定当某种前提要件存在时,法官应当认定待证事实为真实。对于积极的法定证据规则,又可以分为两类:第一种类型,是法律强制性规定法官应当认定证据的证明力。例如,我国《民事证据规定》第70条就属于积极的法定证据规则。[19]这种做法,也不是我国所独有。例如,法国民法典第1319条规定,公文书证在合同双方当事人以及当事人的继承人或权力继受人之间,具有证明证书上记载的各约定事项的完全效力。德国民事诉讼法第415-418条也有类似的规定。第二种类型,是法律推定。推定是指法官根据法律的规定或者经验法则,从前提事实推出结论事实的一种事实认定方法。推定分为事实推定和法律推定:事实推定是指法官基于职务上的需要而根据日常生活中的经验法则,在已知事实的基础上,认识未知待证事实的事实认定方法;而法律上的推定,则是法律明确规定在一定条件下,法官应当将待证事实认定为真实的事实认定方法。事实推定主要依赖于法官的自由心证,法律不对法官进行强制性要求。而法律推定,是立法者把已经稳定可靠的经验法则上升为法律,更多地体现了立法者的意图,是法律预先设定的并由法官在审判活动中必须严格遵守的法律规则。[20]事实推定与法律推定的主要不同在于,事实推定属于法官自由心证的领域,而法律推定则排斥法官的自由心证。
(三)自由心证结果的客观化保障机制——证明标准的法定化
自由心证的第二层含义,就是法官根据当事人辩论的全部内容和调查证据的结果形成的内心确信的状态。自由心证制度在赋予法官认定事实方面自由裁量权的同时,为了不致法官滥用这种权力,就必须使法官心证的结果具备客观化、外在性的特点。证明标准是自由心证结果客观化最好的保障机制之一,所谓证明标准,是指“事实认定中法官形成心证的最下限”。
但是,自由心证是“每个法官形成的主观性认识,而且依据事实主张的不同也会有所差异”,如何使心证结果或曰证明标准客观化呢?对此,两大法系的做法不尽相同。在大陆法系,德国诉讼法学界虽然认可法官的自由心证应当达到形成心证的最下限的提法,但他们反对将客观真实或特定程度的盖然性作为证明标准,他们认为这样的客观真实没有反映到人的主观意识中,缺少人的主观判断因素的客观真实根本无法成为衡量的标准。在日本,证明标准即使法官心证的最低限的观点已经成为学术界的主流,有学者提出应当把证明标准分解成两个层次:首先法官必须形成毫无差异的达到证明度的心理状态,其次法官从客观性证据状况判断的证明度必须达到证明标准。[21]相比之下,英美法系国家走得更远一些,他们为了保障作为非法律专业人士的陪审团形成的心证具有合理性,往往在立法上规定明确地证明标准。例如,美国联邦证据法要求民事诉讼中,事实裁判者认定事实的标准是“优势证据”(preponderance of evidence),即证明某一事实存在的证据的分量和证明力比反对该事实存在的证据更有说服力,或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高时,法官即应对该证据及其所证明的案件事实予以确认。[22]
我国也有学者主张建立客观化的证明标准,而且在相关立法和司法解释中已经有所体现。根据《
民事诉讼法》第
153条的规定,二审法院是维持原判还是裁定撤销原判的根据就是“案件事实清楚、证据充分”。此外,最高法院《民事证据规定》第73条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”有学者认为,“证据充分”、“明显大于”这样的表述,表明我国法律实际上已经将“高度盖然性”作为民事诉讼的证明标准。该标准在形式上是主观的,即存在于法官的内心判断中,但在内容上具有客观化的特点,它是法官心证的最低限度要求。
(四)自由心证滥用的道德风险防范机制——法官的资质与身份保障
现代各国之所以采自由心证制度,主要原因之一就是出于对法官认定事实能力的信任。但是,自由心证制度也面临着重风险,就是法官滥用自由裁量权。法官具备良好的法律专业素养,无疑是其公正、正确地评判证据的前提,也是其合理地行使自由裁量权的保证。诚如哈耶克所言:“对正义的实现而言,操作法律的人的质量比其操作的法律内容更为重要。”[23]我国台湾学者也指出,“法院于事实之真伪,虽有判断自由,然以非可轻率行事,法律所期待者,审判官恒为富于学识经验之人,其判断事实必能以经验法则而为之,如依经验法则而行,自无专横之弊,故敢舍法定证据主义而采自由心证主义者。”[24]如何在人的因素方面对主观随意性进行制约,以使自由心证被滥用的危险降至最低,法官的资质保障发挥着不可替代的作用。我国法官的整体素质不是很高,近年来虽然通过司法资格考试等举措有所改善,但不断提高法官队伍的法律素养是一个浩大工程,仍需长期的努力。