五、协商处刑制度的适用范围
我国目前的刑事和解仅限于自诉案件和刑附民案件,理论通说也仅限于“轻罪”。笔者认为,我国《
刑事诉讼法》对于“轻罪”适用特殊诉讼程序的规定似有“先入为主,未审先判”之嫌(因为“轻罪”和“重罪”定性是以“有罪”为前提的,未经判决,即认定了罪质的轻重),协商处刑制度的适用范围不可采用存在“有罪推定”缺陷的方法来划定。凡未成年人所犯之罪、亲属相犯之罪和非累犯所犯之罪皆可适用协商处刑制度。原因是:未成年人犯罪,改造挽救可能性较大;亲属犯罪,被害人与加害人的关系最需要弥合、也最可能弥合;非累犯犯罪,重新犯罪的人身危险性较小,对其宽刑以待的感召作用较累犯强。
对加害人处以的刑种和从宽幅度,当事人主导协商的案件,应不受限制。而司法机关主导协商的案件,应当规定一定的刑种和从宽幅度,协商条件和达成的合约不得突破其限制。
六、协商处刑制度的弊端及防范
1、协商处刑的存在减轻了刑罚的威慑力,消弱了教育和预防功能,因此会纵容犯罪行为的滋长。但是,我们应当看到,犯罪本身是一种社会现象,其存在的背后往往都有复杂的社会背景。消除犯罪的根本方法是消除滋生犯罪的社会背景。刑罚的存在往往只能起到有限的震慑作用。在此举一个简单的例子:我国《
刑法》所规定的对贪污、贿赂等犯罪的惩罚不可谓不严厉,但是近年来国家机关工作人员的腐败现象却有不断滋长的势头。这种现象的存在和不断扩大,已经迫使我们开始在刑罚之外,从体制本身去寻找医治腐败的良方,即“从源头上寻找腐败的原因,从源头上抑制腐败的滋长。”[⑥]
2、对加害人处刑不公,穷者严,富者宽。富者以物质赔偿受害人的能力强,容易获得受害人的原谅,而穷者以物质赔偿受害人的能力较弱,获得受害人原谅的可能性较富者低。这一弊端可以通过制度设计来解决。协商处刑时,经济能力较弱的加害人应当给予被害人的经济补偿,可以分期履行,也可以由国家垫付,再由加害人在服刑期间及期满后通过劳动偿还国家。如此,可排除加害人经济能力差异因素,并公平地兼顾到被害人精神损害的康复和物质损失的补偿。
七、协商处刑制度存在的正当性理由