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从抽象行政行为中的政治看其审查

  
  在我国的国家权力体系中没有国家权力间的分权与制衡,只有国家权力的分工。《行政诉讼法》不是从司法权制约行政权的角度设计的,而是依据公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”,“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”的宪法规定而制定的。[12]监督行政机关只是行政诉讼的副产品。为保护公民权利只需审查具体行政行为就可以了,当然期间也需要附带地审查作为具体行政行为依据的位阶较低的规章、行政规定。但即使不合上位法,法院也只能拒绝适用而不能裁判它的效力。我国的行政诉讼也没有规定对行政权监督更强的行政公诉制度。救济公民权利而不是制衡行政权是我国行政诉讼法的逻辑起点。因此,在目前的行政诉讼法制度框架内,通过法院审查抽象行政行为(无论是全部还是部分)进而制衡行政权是困难的。

  
  1990《行政诉讼法》实施的时候,人们曾经对它寄予厚望。认为,它的颁行标志着当代中国“人治时代的终结”、“法治时代的开始”,意味着一场“静悄悄的革命,”具有“划时代的里程碑意义”,有力地推进了中国的法治进程。[13]这项制度运行20年了,虽然它的设计者说:它“功绩卓著耀千秋。”[14]但更多的学者认为“行政诉讼,在立法之初通过艰苦的宣传鼓动有过一阵短暂的辉煌之后,现在已经出现了十分令人担忧的局面”。[15] “行政诉讼的现状并不乐观,在许多地方,用‘走入困境’来形容并不为过,也并非危言耸听”。[16]2007年我国的行政诉讼案件才首次突破十万件。[17]我国行政诉讼的举步维艰实际上是由法院在国家中的地位决定的。相对于行政权法院是弱小的,它的人财物均受制于行政机关。而且,在我国行政权不仅是最强大的权力,而且行政往往代行许多政治职能,行政吸纳政治,政治行政化。加之我国党政不分政治体制,党往往代行许多行政职能,许多行政决策是由党委作出的。将包括抽象行政行为在内所有行政行为纳入法院监督范围,实现司法权对行政权的全面监督,完全符合权力制约的宪政精神,也是加强对我国抽象行政行为监督的客观要求,在理论上是不成问题的。但“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑。……真正的法律不是一般性的抽象规则,也不是固定的逻辑推理,而是社会的实际,一系列的事实。”[18]在中国宪政体制没有变化的情况下,如果再将抽象行政行为纳入法院的审判范围,行政审判的难度必定进一步增加,法院难以担当监督政府抽象行政行为的职责,抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的良好愿望也将落空。


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