当然，对于故意迟延提交证据的当事人，仅仅是让其承担由此增加的诉讼费用和赔偿对方当事人的经济损失可能还嫌处罚太轻，对这样的当事人，还可以考虑由法院对其罚款，以增加费用制裁的力度。
证据失权是一项存在诸多问题的制度。首先，它与实体公正之间存在着无法调和的矛盾。证据失权是通过排除逾期提交的证据来对有过错的当事人进行制裁，而排除诉讼中的重要证据一定会阻碍真实的发现，会造成实体上错误的判决，所以在德国，以失权作为加快诉讼的手段历来遭到质疑，因为当事人会害怕失权而提出许多并无意义的诉讼资料，而法院也可能因为太果断的失权引起原本可以避免的错误判决的危险，后者会使失权规定具有经常阻碍正义的性质；[46]其次，证据失权也会使双方当事人的利益失衡，对逾期举证且有过错的一方当事人来说，让其承受不利的法律后果多少是具有正当性的，但让对方当事人因此而获得利益，有时甚至是相当大的利益却缺乏充分的理由。证据失权会造成实体法上裁判结果的逆转，对方当事人本来应当履行的民事义务、承担的民事责任会得到豁免，可是为什么一方当事人在程序上的错误会给另一方带来实体上的利益呢，为什么对方当事人因此就可以不再承担违约责任或侵权责任呢？这从法理上很难解释得通；再次，证据失权对当事人的证明权造成了实质性的损害。证明权是当事人诉讼权利中极为重要的一项权利，提供证据的权利是证明权行使的具体途径。在当事人主义的程序结构中，当事人要想获得胜诉，就必须提供证据证明其主张的作为诉讼请求依据或者反驳诉讼请求依据的事实，当事人一旦被剥夺提供证据的权利，常常会得到败诉的结局。鉴于证明权的特殊重要性，在德国它会被看作是一个与宪法所保障的基本权相关的问题，被法院采取证据失权措施的当事人可以向宪法法院提起诉讼。我国也有学者主张要把当事人的基本程序权利宪法化，在需要人宪的基本程序权利中，听审请求权是其中之一，而证明权则是听审请求权的重要组成部分。[47]考虑到证明权的特殊地位，无论是立法机关还是司法机关不得任意地限制当事人的这一程序权利；最后，证据失权同民诉法的规定存在冲突。在法律本身并未规定对逾期举证采用失权措施的情况下，通过司法解释建立这一制度与立法本身存在着冲突，这一冲突造成了审判实务中逾期举证的一方当事人要求适用民事诉讼法关于新证据的规定，而对方当事人则要求适用《证据规定》中的证据失权的规定，而法官则左右为难。
从上述分析可以得知，与证据失权相比，费用制裁是一种能够平衡各方面利益和要求的方案，它兼顾了实体公正与程序公正、实体公正与诉讼效率的要求，能够使三方面的关系达至平衡，因而是一种更优的方案。既然没有证据失权也能够使举证期限制度正常运转，既然存在着更优的替代方案，为什么我们一定要坚持证据失权呢？[48]这或许正是《审监解释》选择费用制裁的理由。
这意味着，选择费用制裁虽然使新证据的含义回归民事诉讼法，但完全不必担心我国的民事诉讼制度会回到以往的“随时提出主义”，因为证据失权虽然被抛弃，但举证期限制度依然存在。呈现在我们面前的将是一个与费用制裁相结合的崭新的举证期限制度，这一新制度可望在发现真实和加快诉讼两大目标上取得双赢，将显著提升我国民众对民事诉讼制度的满意度。
【作者简介】
李浩，南京师范大学法学院教授。
【注释】再审事由的宽窄决定了允许申请再审情形的多寡，同时也决定了既判力在多大范围内会被冲破，所以人们形象地把再审事由称作开启再审之门的钥匙，维护既判力的防火墙。因此，它也成为修订审判监督程序需要解决的核心问题。
与修改前
民事诉讼法不同的是，在旧
民事诉讼法中新证据是当事人申请再审的事由，但不是检察机关提起抗诉的事由，而在新
民事诉讼法中，新证据也是检察机关的抗诉事由，从这个角度说，新证据在民事审判监督程序中的作用会更为显著。
原审认定事实所依据的鉴定结论被推翻，当事人以新的鉴定结论申请再审，这种情形是有可能出现的，因为原审法院依据的可能是当事人提供的鉴定结论。但是，当事人依据新的勘验笔录申请再审，几乎是不可能出现的，勘验笔录是法院对与案件有关的场所或物品勘察检验后所做的笔录，原审裁判生效后，诉讼程序已经终结，在程序已经终结的情况下，法院不可能再次进行勘验。
最高人民法院民事审判一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第233页。
李国光主编：（
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定＞的理解与适用》，中国法制出版社2002年版。
江伟主编：《
民事诉讼法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社2004年版，第328页。
新堂幸司：《新
民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第472页。
在德国、日本，
民事诉讼法对既判力的客观范围有明确具体的规定，即既判力原则上仅限于判决主文所做的判断，对事实的认定包括在判决理由之中，而判决的理由是没有既判力的。我国民诉法虽然对既判力未作规定，但在诉讼理论上是承认既判力的，加之《证据规定》将为生效判决认定的事实规定为免证事实，所以我国生效判决的既判力的客观范围实际上比德国、日本还大。这才使得新发生的证据是否应当作为再审事由的讨论成为必要。
罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1170页。
奥特马·尧厄尼希：《
民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第332页。
既判力的标准时针对的是事实问题，但由于证据本身也是与待证事实相关的事实，事实和证据有时并不能够截然划分，所以当事人究竟是以新的事实还是以新的证据申请再审有时是很难分清楚的。
最高人民法院审判监督庭编著；《最高人民法院关于适用
民事诉讼法审判监督程序司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年12月版，第80页。
诉讼中案件事实是既往性事实，它们发生在诉讼前，与之相关的证据一般也形成于诉讼前，所以在原审庭审结束后新出现的证据应当是非常例外的情形。不过，即使这种情形相当少，肯定也不止这一种情况，对其他属于新出现证据的情形，《审监解释》并未规定，但在笔者看来，只要在性质上确实属于原审庭审结束后新出现的证据，也应当把它作为再审中的新证据看待。
从关于新证据的第一种情形—原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据—的规定中，完全看不出对主观要件的要求。
唐德华：《
民事诉讼法修改情况介绍》，载最高人民法院
民事诉讼法培训班编：《
民事诉讼法讲座》，法律出版社1991年版，第157页。
举证期限制度的设立，不仅影响到证据资料的提出，也影响到诉讼请求的提出，因为按照《证据规定》，当事人增加、变更诉讼请求，提起反诉，均需要在举证期限制度届满前提出。
再审中的新证据还需要增加一个客观方面的要件，即该证据需具备推翻原审裁判的能力。
之所以是很可能会失权而不是一定失权，是由于按照《证据规定》，对逾期提交的证据，即便不属于新证据，只要对方当事人同意质证，该证据仍然不会被失权。不过，由于《证据规定》第34条明确规定当事人逾期提交证据材料即视为放弃举证的权利，法院审理时不再组织质证，对方当事人同意质证的除外；再加上证据失权对对方当事人明显有利，对方当事人一般不会同意质证，所以逾期提交证据材料失权的可能性是相当大的。
参见前引，第466页。
法院在指定举证期限时，已经给了当事人收集和提供证据的时间，并且考虑到一些特殊情况，还赋予当事人申请延长举证期限的权利，因而当事人由于自身的过错未能在指定期间内提供证据或者未能在举证期限内申请延期，让这样的当事人承担证据失权的后果，很难说是程序不公正。
被失权的证据一般都是对裁判结果有重大影响的证据，证据允许提出还是被排除，关乎诉讼的胜败，所以当事人才会特别在意。
中国政法大学赵旭东教授主持的国家社科基金重大课题《和谐社会建设中的利益冲突和法律调整》课题组在《证据规定》实施五年之际，对《规定》实施情况在北京、上海、辽宁、河南等11个省市进行了一次大规模的调研活动，调研的对象为法官和当事人，在问及举证期限时，50.07％的法官认为函待改革。参见纪格非、刘佳洁：《＜民事证据规定＞实施效果的实证考察与分析》，载《中国司法》2007年第10期。
在该案件中，一审法院虽然支持了原告对债务人的诉讼请求，但由于债务人已无清偿能力，判决原告胜诉，对原告并无多大的实际意义。在债权人起诉债务人和担保人的案件中，债权人往往主要是指望担保人来清偿债务。
关于该案例的详细分析，参见李浩：《民事判决中的证据失权：案例与分析》，载《现代法学》2008年第5期。
安徽省高级人民法院民一庭：《（关于民事诉讼证据的若干规定＞施行情况的调研报告》，载《人民司法》（应用版）2007年第15期。
其他可能性不能说绝对不存在，如当事人认为该证据很重要，但法官却认为该证据对待证事实并不重要，因而在原审中未组织质证。但是，法官以其他理由来排除当事人在举证期限内提文证据的可能性是比较小的。
对新证据第二种情形的解释，仍然是如同《证据规定》那样坚持主客观要件的统一的标准，即要想成为新证据，逾期举证的当事人需在主观上不存在过错。
孙祥壮：《关于再审新的证据的认定与对待》，载《人民法院报》2009年1月1日第5版。
莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第220页。
当事人在原审中未提交既可能是由于当时没有发现，也可能是虽然发现了但没有努力地去收集，甚至是已经持有该证据但出于这样或那样的顾虑而未提交。
该种情形新证据的标准明显地不同于第二种情形的新证据，既说明了为何要把它规定为“视为新证据”，也表明了最高人民法院在这一问题上遇到的困难。新证据的双重标准虽然在某种程度上克服了困难，但也带来了自身逻辑不够清晰的问题。
在审判实务中，对待超过举证时限提交的证据，存在着一审法官严而二审法官松的现象，这是造成一审法官不愿再严格适用举证时限的主要原因。
最高人民法院审判监督庭编著的最高人民法院典型疑难百案再审实录一书的书名为《最后的裁判》，“最后裁判”一词未必精确，但的确能够形象地说明再审在诉讼程序中的地位。
在《审监解释》征求意见时，有的法院认为，第10条第2款关于视为新证据的规定，是一种只考虑证据本身的客观性，而彻底放任当事人在提交证据时的主观标准。这种规定不仅与本条解释中的其它内容不协调，而且与我国司法实践中初步建立的举证期限制度相矛盾，如果本规定适用于再审，证据规则的规定适用于一、二审，则案件无法处理，属于诉讼法上的倒退。但也有的法院不同意这种看法。参见前引，第82页。
在德国，对当事人逾期提出的诉讼资料和证据资料实行失权是服务于程序加速的目的，由于防止诉讼迟延也是
宪法所保障的法定听审权的内容，所以对民诉法规定失权措施本身并不违宪。但是，如果法院过分强调程序加速，将本应当进入诉讼的逾期提出的资料排除，使法院作出违背事实的判决，这样的判决就会在
宪法抗告中被撤销。参见埃克哈德·舒曼：《基本法对民事裁判权的影响》，载米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第216页-221页。
前引，第157页。
根据2007年3月最高人民法院颁布的新的《关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式有四种：解释、规定、批复、决定，“通知”本身并不是司法解释的形式，但它是对最高人民法院以往做出的司法解释相关内容的再解释，同样是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，所以在效力上，与其他形式的司法解释相同。
该案件的具体情况，请参见：《一老妇因失信导致败诉》，载《法制日报》2003年8月23日第3版。
从我国的审判实务看，对此种情形都会认为当事人逾期举证存在重大过失，第二审法院不会再对当事人在二审中提交的证据进行质证。就此而言，我国的做法比德国更为严厉，德国《
民事诉讼法》允许被告在法院作出缺席判决后的两周的不变期间内提出申诉，而一旦提出申诉，程序就恢复到缺席判决发生前的状态。受缺席判决的当事人可以在程序恢复时向法院提交原先因缺席而未提交的证据，德国学者将这种情形称为当事人可以通过“逃人缺席判决”来逃避迟延提出的失权后果。参见前引，第470页。
当初制定举证期限制度之一的理由就是为了应对这种情形，这种不打一审打二审、不打一、二审打再审的情形虽然不能绝对排除，但在诉讼实务中应该是少之又少的，因为毕竟进行诉讼是需要花费时间和精力的，并且判决生效后即便败诉的一方当事人申请再审，也不会停止判决的执行。再说，败诉有时还会给当事人带来声誉上的消极影响。
第四、第五种情形一般会被界定为当事人对逾期举证存在重大过失，但即便是时有发生的第五种情形，如果采取证据失权措施，对不答辩、不出庭的当事人似也过分严厉，因为一旦实行证据失权，被判决败诉的当事人再提起上诉将会变得毫无意义。我国的缺席判决制度本身就相当严厉，它适用的条件已经从原来的《民诉法（试行）》规定的经两次合法传唤改为现在的一次合法传唤。一次合法传唤与证据失权相结合，会显著地增加其严厉程度。
《审监解释》与《举证时限通知》对新证据作出了存在实质性差异的解释，可能同起草司法解释的部门不同有关，《审监解释》是由最高人民法院的审判监督庭起草的，而《举证时限通知》是由最高人民法院的民一庭起草的。
对逾期举证采用一定的制裁措施是必要的，举证期限制度的设立实际上为当事人确立了诉讼促进义务，如果不让违反该义务的当事人承担某种不利的后果，就很难保证义务得到切实履行，甚至该义务是否是真正的法律义务也会受到质疑。
《
人民法院诉讼收费办法》第
25条规定：“由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担。”
该条文表明允许因自己的过错未能及时举证的当事人逾期提交证据，但要受到诉讼费制裁。
前引，第155页。
参见刘敏：《论民事诉讼当事人基本程序权利
宪法化》，载人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2009年第2期。
笔者原先主张费用制裁与证据失权并用，对因故意和重大过失而逾期举证的当事人实行证据失权，现在看来，两种制裁方案并存未必需要，单一的费用制裁法律效果和社会效果可能会更好。即使一定要保留证据失权，也应当作为一种非常例外的制裁措施，最好将适用的情形限定在故意逾期举证，因为在认定是否为重大过失时，存在着相当的不确定性。
