如果说以上所举例子只是个案的话,安徽省高级人民法院民一庭在《证据规定》实施五周年之际全省范围内所做调查反映的情况无疑是带有普遍性的。调查是针对《证据规定》实施的情况进行的,调查的对象是法院和民事法官。就举证期限而言,“从调查的情况看,安徽省各级法院在《规定》实施初期,是严格按规定执行的,但在后来的审判实践中,多数法院认为这样机械地适用《规定》,办案的社会效果很差,法官很容易办错案。因此,大多数法院或法官对这一规定都作了比较灵活的掌握,大多数法院或法官都认为对案件事实有重要影响的证据,即使过了举证期限,只要没有裁判,都应予以认定,不能因为过了举证期限或当事人拒绝质证而不予认定。”[25]其实,安徽高院从调查中所得出的上述结论在全国是具有普遍性的,对证据失权适用的从严到宽是全国各地法院的普遍做法。
再审程序修订后不久,最高法院就开始对这一程序起草司法解释,并于2007年12月中旬形成了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释(征求意见稿)》,《征求意见稿》第32条专门对《民诉法》第179条规定的新证据作出了解释,该解释首先明确新证据包括“原审庭审结束之前客观上没有出现的证据”和“原审庭审结束前虽然出现,但在通常情况下当事人无法知道其已经出现的证据”两种,然后规定“当事人经原审人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期间内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其在原审举证期限届满后和再审中提供的证据可以视为再审新证据”;“足以推翻原审判决、裁定的证据,当事人在原审中提供后,原审判决、裁定中以过举证期限为由未予采纳或者未予认证的,可以视为新的证据”。这里值得关注的是后一种情形,因为前一种情形是仿照《证据规定》第41条第2款关于二审中的新证据规定的,即使不作明确规定,从逻辑推演也能够推出来,其本身并无太多的新意。但第二种情形不同,第二种情形是把原审中按照((证据规定》已经失权的证据界定为再审中的新证据,使这些证据能够进入再审,使再审合议庭能够根据这些新证据对事实重新作出认定。
2008年1月中旬,在征求意见的基础上,最高人民法院审判监督庭在青岛专门召开了审判监督程序司法解释的座谈会,并形成《青岛座谈会稿》。该稿第11条对再审中的新证据作出了规定,同《征求意见稿》第32条相比,其他内容并无变化,只是把可视为新证据的后一种情形改为“足以推翻原判决、裁定的证据,当事人在原审中提供后,原审程序在判决、裁定中未予提及的,可以视为新的证据。”这一改动虽然隐去了原审因证据失权而未采纳,但新的规定显然是包括这种情形的,因为当事人在原审中已经提出,并且该证据十分重要,关系到诉讼的胜败,而法官却在原审裁判中未提及,除了该证据提出的时间已经超过了举证期限外,法官很难找出其他理由来无视该证据的存在。[26]
显然,无论是《征求意见稿》还是《青岛会议稿》,都是要让在原审中由于逾期提出而被排除,但又对证明案件事实有重要作用的证据在再审中“复活”,以纠正原先审判实务中因严格执行证据失权规定造成的实体裁判结果的不公正。
现在需要分析第四种情形与第二种情形的逻辑关系。如前所述,如果仅仅是把第四种情形与第二种情形加以对照解读,那就应当得出这样的证据不是新证据的结论,[27]但是,如果从第四种情形关于“当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的,应当视为新的证据”的规定看,则应当认为这样的证据仍然可以成为再审中的新证据。因为从前后的逻辑关系看,应当认为“视为新证据”是对前三种本来意义上的新证据的补充,其意思是某一在原审庭审结束前已经提交的证据即便是不属于因客观原因无法取得或者无法提交,即使原审法院是按照《证据规定》关于证据失权的规定不再对它们进行质证、认证的,但只要是该证据具有足以推翻原裁判的效力,法院在再审中也应当把它作为新证据。
如果说以上分析得出的结论说服力还不足的话,《审监解释》第39条的规定提供了进一步的证据。第39条第2款规定:“申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判,被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证,请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的,人民法院应当支持;请求赔偿其由此扩大的直接损失,可以另行提起诉讼解决。”该条文虽然规定的是对方当事人的补偿、赔偿的权利,但它是从另一个角度说明了第10条中的“视为新证据”主要是指申请人在原审中因自己的过错逾期举证而被原审法院采取证据失权措施的证据。
对为什么要把因申请人的过错未在原审中及时提出而被失权的证据也作为新证据,参加《审监解释》起草的最高人民法院审判监督庭的孙祥壮博士给出的解释是“这里主要考虑的因素是,一些当事人反映,其在超出举证期限后提供了重要的证据材料,另一方当事人以超过了举证期限不予质证,原审法院在未质证的情况下未在判决、裁定中加以认证,既不将该证据作为认定事实的依据。但由于该证据足以证明作出的判决、裁定有错误,当事人以该证据申请再审得不到支持,便到党政机关上访申诉,形成党政机关、立法机关以及社会各界比较强烈的反应。因此,兼顾现实国情和申请再审难,解释做出视为新证据的规定。”[28]
在《审监解释》第10条规定的四种新证据中,前三种是本来意义上的“新证据”,第四种是视为新证据的新证据。在法律中,“视为”是立法中经常会用到的一个术语,当立法者用“视为”这个概念时,实际上是在使用“拟制”的方法。而“拟制是法律规范,由于拟制将要件B等同于要件A,它将为要件A所规定的法律后果转移至要件B,它将要件B等同于要件A,所采取的方式是,要件B被视为要件A。也就是说,拟制是简单化的立法技术的一个方法”[29]。所以,尽管第4种情形是视为新证据,但从法律效果说,它与本来意义上的新证据并无任何实质性差别,它同样是真真切切的当事人申请再审和法院决定再审的事由。