对原来就有的证据是否属于新发现，显然不能仅仅以提出证据的当事人自己的判断为标准，否则的话，当事人一定会把所有举证期限届满后才提出的证据统统说成是新发现的证据。也就是说，对是否属于新发现的证据，要采取主客观相统一的标准来衡量，客观标准为相对于原来的证据，该证据是否属于新的证据，如果证据在原审中就已经提出，但被法院认为证据的真实性未能得到证明，或者当事人作为证据提出的材料与本案的待证事实缺乏相关性，那就不是新证据；主观的标准是当事人未能在举证期限内提出，是否存在过错，也就是是否存在故意和过失。用主客观相统一的标准界定新证据，实际上说成为新证据需要具备主、客观两个方面的要件，客观要件是原审中未曾提出过的，[17]主观要件则是对未能及时提出不存在过错。
对是否为新发现主观方面要件的把握，实践中通常是以一般人作为参照物，来分析和识别本案当事人在举证期限届满前是否有条件发现这一证据，如果一般人在同样的条件下都能够发现这一证据，而本案的当事人却未能发现，就表明当事人未能够发现该证据是存在过错的，表明当事人未能审慎地去收集证据。对当事人因故意和过失而未在举证期限内发现并提出的证据，就不再是新的证据，按照《证据规定》，对这样的证据很可能会被失权。[18]相反，如果证据虽然原来就存在，但一般人在同样的条件下都难以发现这一证据，本案当事人原来未能发现，到举证期限届满后才发现，就应当定性为新发现的证据。用一般人作为参照物实际上是要确立一个判断是否属于新发现的客观标准，尽管一般人是法律拟制的人而不是真实存在的人。也就是说，过错采用抽象的和客观的标准，无需考虑当事人个人的具体情况。[19]
《证据规定》严格界定新证据的本意是要把那些因为当事人的过错未能在举证期限内提交的证据剔除出新证据的范围，对这部分证据实行失权，用失权这一制裁措施来使当事人遵守举证期限。新证据的标准和范围与证据失权有密切的关联，相反，新证据的标准愈松、范围愈宽，证据被失权的可能性就越小，如果所有对证明案件事实具有重要价值的逾期提交的证据都能够作为新证据提出，也就等于事实上取消了证据失权。
二、《审监解释》对新证据的再定义
以证据失权为核心的举证期限制度虽然有助于提高诉讼的效率，从程序公正的视角也能找到将其正当化的理由，[20]但该制度却与发现真实和实体公正之间存在着无法调和的矛盾。[21]也正是因为如此，举证期限制度的实行困难重重，不仅因证据失权而败诉的当事人不断地申请再审或者到处申诉，生效判决无法实现案结事了的目的，社会对那些的确存在着本该胜诉的证据，仅仅因为未能够在法院指定的期限内提交就被判决败诉的当事人也充满了同情。一时间，举证期限制度成为《证据规定》中最引人瞩目的问题，以证据失权为核心的举证期限制度备受质疑。[22]
民事诉讼法关于再审事由的修订再一次把人们的目光引向举证期限制度，因为新证据在一审、二审和再审中是一项具有统一性的制度，并且举证期限首先存在于第一审程序和第二审程序，新证据问题也首先是发生在第一、二审程序中，在判断是否为再审中的新证据时，是以该证据是否应当在原审的举证期限届满前提出为标准，如果是就一审的生效判决申请再审，要看该证据是否应当在一审的举证期限届满前提出，如果是对二审的生效裁判申请再审，这要看该证据是否应当在原一、二审中举证期限届满前提出。另一方面，由于再审程序在整个审判程序中的特殊地位，再审中新证据的界定，又势必对一、二审中对新证据的界定产生重大影响。所以，如何定义再审中的新证据便成为法院如何界定新证据、法院是否坚持证据失权的风向标。
民事诉讼法修订后，最高人民法院也需要对新的再审程序作出解释，对法院来说，这也是解决证据失权所带来问题的一次很好的机会。所以，最高人民法院在新的司法解释中如何界定再审中的新证据便成为人们关注的焦点。
那么，最高人民法院是否想通过这次司法解释重新界定新证据呢，是否打算借助新的解释对饱受病垢的证据失权做出改变呢？欲给出答案，诚如本文第一部分曾指出，关键在于如何解读《审监解释》第10条第四种情形与第二种情形的关系。两者关系涉及的重大问题是—如果当事人在原审中已经提交的未被质证、认证的足以推翻原裁判的证据是因为超过举证期限且存在过错而被原审法院失权的证据，当事人以该证据申请再审时，受理再审的法院将如何对待？在笔者看来，要作出正确解读，需要从三个方面分析：一是要联系近年来法院对证据失权的态度，二是要分析该司法解释起草过程中关于这个问题的沿革，三是要对解释的文本本身进行分析，探寻司法解释制定者的真意。
如果说在实行《证据规定》之初，法院因为强调诉讼的效率而严格执行证据失权的规定的话，在《证据规定》实施近七周年之际，随着诉讼理论界对证据失权制度批评的加剧，随着审判实务中证据失权造成的负面效应日益显现，法院已经把实体公正放在更为重要的位置了，对那些根据《证据规定》已经超过了举证期限，并且明显不属于新证据的证据，只要不审理该证据会造成裁判结果显失公正的，法院就采取宽容的态度，让这样的证据进人诉讼。刊载在《最高人民法院公报》2006年第5期上的东方资产管理公司广州办事处诉中山市原材料公司、中山市城乡建设发展总公司借款及担保纠纷案便是这方面的典型例证。在该案件的一审中，广州办事处因未向广东高院提供1998年6月发出的要求连带债务人归还借款的催款通知书，致使一审法院依据现有的证据认定原告未在保证期限内向保证人主张权利，判决保证人不再承担担保责任。原告不服一审判决，一边向最高人民法院提起上诉，一边回过头来与当初的出借行中国银行中山市分行共同清理这笔贷款的资料。在清理中，广州办事处发现了表明已在诉讼时效内主张权利的两份书证—中山中行于1998年6月发给债务人和保证人的两份催款通知书。这两份本应当在一审中就能够发现并提供的书证，原告到二审时才提交，按照《证据规定》对二审中新证据的界定，它们显然不属于二审中的新证据，依据《证据规定》第34条的规定，二审法院本该不再组织对这两份书证的质证，应当让它们失权。尤其是在本案的被上诉人已明确表态不同意质证的情况下。但这样一来，上诉人325万美元的巨额债权就会因为逾期提交证据而难以实现，被上诉人则由于对方的逾期举证而获得巨额利益。[23]对这样一个实体上不公正如此显著的结果，二审法院也无法接受，所以二审法院并未适用《证据规定》让证据失权，而是决定对这两份书证进行质证，在查明上诉人已在诉讼时效期限内向债务人和保证人主张了权利的基础上，改判担保人承担连带清偿责任。[24]
