按照以上对既判力的标准时的界定，“所有的、能在该时刻之前被提起的事实在第二个诉讼中都被排除（因既判力而失权），所有的在此之后对已被确认的法律后果的变更不受既判力的触及。”[10]也就是说，如果事实存在于标准时之前，当事人未在标准时之前提出，在既判力发生后，当事人就不能在新的诉讼中主张这一事实，相反，如果事实是在既判力标准时后新发生的，既判力对这样的事实就无遮断效力，当事人就完全能够在新的诉讼中向法院主张这一事实。认为新出现的证据不应成为再审事由的理由在于，既然新的证据不受遮断效力的限制，那么在新的证据出现后，当事人完全可以通过提起新的诉讼的方式来寻求救济，而没有必要申请再审。[11]应当认为，从既判力的标准时出发主张再审中的新证据不应当包括新出现的证据是有充分理由的。
最高人民法院在对新证据作出解释时，显然已经注意到理论界的这一观点，并且也基本赞同“从既判力理论中以原审辩论终结之时作为既判力的基准时间来看，对于在原审庭审或辩论终结后形成的证据，不是再审的新证据”[12]的理论观点。也正因为如此，新的解释不是泛泛地把新出现的证据单独作为一类来规定，而是把依据原来的事实作出的新的鉴定结论、新的勘验笔录这种例外情形规定为原审庭审结束后新出现的证据。[13]这表明，新的司法解释已经不再是一般性地承认新出现的证据为再审中的新证据。
从以上关于再审中的新证据的分析看，它们原则上是指原审终结前就已经存在的证据，《审监解释》第10条规定的第一、二种情形，是新发现的和新收集到的证据。具备什么样的条件才能够成为再审中的新证据，是在界定新证据时必须直面的一个问题，也正是在这个问题上，存在着重大争议。对于成为再审中的新证据，在客观上必须是再审中新提交的、并且该证据具有推翻原审裁判的效力，这些客观上的要件并不存在任何认识上的分歧，分歧在于是否要设定主观上的要件，也就是是否要追问当事人为何在原审中未能发现已经存在的证据，或是为何未能收集到已经发现的证据，为何在原审中未能及时提出已经持有的证据，即当事人未能在原审中发现或提出主观上是否存在过错。这是一个充满困难但又无法回避的问题。
欲寻找上述问题的答案，需要着重探讨视为新证据的第四种情形与第二种情形的关系。[14]根据司法解释对第二种新证据的界定，当事人在“原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据”才是新证据，如果未能取得或者未能在规定期限提供属于可归咎于当事人主观方面的原因，如虽然已经发现了该证据，但由于对该证据的重要性认识不足，没有去积极地收集，或者虽然已经发现了该证据，但由于收集得不够及时，未能在法院指定的期限内提交，按照对第二种情形新证据的反面解释，就不能算作是再审中的新证据，就不能再以此作为申请再审的事由。但问题在于，这些不能作为新证据的证据，既然被当事人作为再审的事由，一般都相当重要，往往具有推翻原裁判的效力，如何对待这样的证据，仍然是司法解释无法回避的问题。所以，这里的问题仍然是，由于当事人主观方面的过错，在原审中原本能够发现而未发现，应当在原审中收集而未收集或者虽然收集到了却未在规定期限内提出的重要证据，是置重于诉讼效率的考量，把它们排除出新证据的范围、对它们采取证据失权？还是把实体公正放在优先考虑的位置，仍然把它们作为新证据，允许当事人把它们作为再审的事由，允许法院依据它们作出改判？
这个问题实际上是设置举证期限制度后带来的新问题。我国《民事诉讼法》对证据的提出原来实行“随时提出主义”，当事人不仅在第一审程序中的法庭辩论终结前的任何阶段都可以向法院提出新的证据，而且根据《民诉法》第125条的规定，即使诉讼进入了第二审程序，当事人还可以向法院提供新的证据，甚至在判决生效后，当事人只要有足以推翻原判决的新证据，就能够根据《民诉法》第179条的规定，向法院申请再审，而法院对此种情形也应当进行再审。2001年，最高人民法院颁布了《证据规定》，如果说在《证据规定》颁布前如何确定新证据并不成为问题的话，在《证据规定》颁布实施后，“新证据”的界定便成为一个十分复杂而敏感的问题。《证据规定》实施前，当事人只要提出了原审中所没有的足以推翻生效裁判的证据，就能够成为新证据，法官并不需要去关注该证据因何原因未在原审中提出。时任最高人民法院副院长同时又分管民事审判工作的唐德华先生在最高人民法院举办的新民事诉讼法培训班上解释说：" 179条是关于当事人申请再审的条件的规定，这也是新增加的条文，共分为五个项，这五个项只要符合其中的一项，人民法院就应当再审。一项都不符合就予以驳回。第一项是有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。这里需要注意的是必须提出新的证据，并且新的证据足以推翻原判决、裁定。如果没有新的证据，或者虽然有新的证据，但不足以推翻原判决、裁定，也不能引起再审程序发生”[15]。《证据规定》的颁布实施改变了这一状况。为了提高诉讼的效率，同时也为了防止随时提出造成的一方当事人对另一方实施证据突然袭击，《证据规定》用相当的篇幅规定了举证期限制度，要求当事人在法院指定或者当事人商定的举证期限内向法院提交证据，如果提交证据超过了举证期限，又不属于经过严格界定的新证据，将面临证据失权的严重后果。对这样的证据，对方当事人有权拒绝质证，而法院就会把迟延举证的行为视为当事人主动放弃了举证的权利，对逾期提交的证据实行关门，不再组织质证，除非对方当事人同意质证。
举证期限制度的设立使我国民事诉讼中诉讼资料和证据资料的提出发生了质的变化，使我国民事诉讼从原来的“随时提出主义”转为“适时提出主义”。[16]鉴于新证据在举证期限制度中的重要作用，《证据规定》第41条至44条对一审、二审和再审程序中的新证据做出了解释。在这三个程序的新证据中，都包括了在举证期限届满后当事人新发现的证据，其中再审中的新证据是指原审庭审结束后新发现的证据。用“新发现”这三个字来界定新证据看似简单，其实不然。根据设定举证期限之初的理解，“新发现”蕴含的复杂性来源于它包括了两种情形—发现了举证期限届满后才新出现的证据和发现了举证期限届满前就已经存在的证据。这两种情形虽然都属于新发现的证据，但在确定是否为新证据的难度上却存在着天壤之别。第一种情形在识别时几乎不存在任何困难，因为是否是新出现是用客观标准来衡量的，如果某个证据在举证期限届满前还不存在，届满后才出现，那么这个证据就一定是新证据。把这样的证据定义为新证据也是天经地义的，因为法律不可能违反期待可能性的要求，去强求当事人发现原先并不存在的证据。但对于后一种情形的新证据，界定起来就困难的多，因为新发现是一个具有一定主观性的标准。新发现是指该证据原先就存在，只是当事人由于一定的原因未能在举证期限届满前发现，等到举证期限届满后，才发现这一证据。而在再审的实务中，当事人依据新出现的证据申请再审可以说是极少发生，大量存在的，是依据新发现的证据申请再审。
