值得研究的是,构成不动产善意取得,除了登记之外,是否还必须已经实际交付呢?在本案中,不能认为“交易”的房屋已经实际交付。因为刘金龙对房屋的占有本来就是虚假的,是虚构的。刘金龙将房屋钥匙交给李大庆,但房屋并没有在李大庆手中实际控制,仍然在张焕手中控制。李大庆拿到房产证之后,直接去找张焕请求交付房屋,就足以证明该房屋并未实际交付。
在学说上,认为不动产善意取得的构成,只要完成登记即可,不必同时要求以已经交付为要件。理由是,《物权法》第106条所言的已交付为要件主要是指动产,对于不动产只要办理了登记,即使没有交付也同样可以构成善意取得。[6]对此,可以提出反对的意见是,动产交易的善意取得都必须具备交付的要件,不动产善意取得要求应当更高,难道可以不要求交付吗?尤其是对于本案,张焕是所有权人,其被刘金龙欺诈,造成所有权被登记为他人所有,如果将交付作为不动产善意取得的构成要件,就能够得到合法保护。正因为如此,才有很多人认为本案适用善意取得认为李大庆已经取得所有权不合理。当然,如果对不动产交易既要求登记,又要求交付,会更有效地保护原所有权人的权利,但这样做,对于正常的交易秩序会有所损害。因为不动产的公示方式就是登记,物权变动已经登记,就转移所有权,并非以交付为要件。同样,将不动产交付加入不动产善意取得的构成要件,尽管可以更好地保护原所有权人,但却违背不动产交易的一般规则,会造成交易秩序的混乱。因此,应当坚持完成登记即具备此要件的意见。据此,本案的不动产善意取得已经具备登记的要件。
(四)李大庆在与假张焕即刘金龙进行交易中应当认定为善意、无过失。
善意且无过失,是构成善意取得的核心要件,在不动产善意取得中同样如此。
认定善意,应当是受让人对于出让人无权处分行为不知情。有人认为善意是指第三人没有过错,因而不知情。其实,认为善意是不知情是正确的,最高人民法院在1979年司法解释和1984年司法解释中亦称“买方不知情”为善意;但认为善意就是无过失则不妥。在相信物权登记簿的错误登记而不知情者,受让人对此不知情即为善意。在共有人擅自处分共同共有不动产的善意取得中,则包括两个方面:一是买受人对不动产为共同共有财产的事实不知情,将共同共有财产认作个人所有财产,这必须是出于出让人一方的原因而使买受人有此误解,如果是因为买受人的原因而误解,则为非善意;二是,买受人知道受让的标的物为共同共有财产但对其他共有人不同意出让不知情,同样亦须为出让人的原因所致。后面的这两种情况也均为善意。
至于过失,其实是受让人对于不知情的主观心理状态,即受让人对于不知情并不存在自身的不注意的心理状态。因此,构成善意取得,受让人必须无过失。这种无过失的表现,就是已尽适当注意义务,在交易中对物权的错误登记以及共同共有财产的性质和共有人是否一致同意处分的事实,已尽适当注意义务,只是由于出让人的原因而使受让人不知情,即为无过失;反之,即为有过失。
在本案中,判断李大庆是否为善意,首先要判断其是否知情,其次,应当判断其对不知情是否有过失。
李大庆是否不知情?把这段事实可以分为三个过程:(1)“3天以后,李大庆欲了解张焕是否已经收到房款,便按照刘金龙提供的电话联系,但手机已经关机,无法联系。”这样的事实并不能作出李大庆知情的结论。(2)“李大庆再次来到东方花园,只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆,其父张焕已经出差,并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一幅张焕夫妇的结婚照片,李大庆并未因此产生怀疑,事后也未与张焕电话联系。”这样的事实,看起来好像李大庆是“没有产生怀疑”,但是,根据这样的事实,难道李大庆没有看到真假张焕的区别吗?显然,这样的事实是“应当知道”的,因此,可以看到李大庆在此时已经应当看到,应当知情了。(3)“10天后,李大庆前往东方家园,与张焕商量房屋交接事宜,但发现此前与其交易的‘张焕’是骗子。”这是已经完全知情,但这时的交易已经完成。