但是,正是这种限定也使我们意识到庞德法律理论的限度之所在。这无疑是因为,以成熟的或发达的法律作为研究领域,决定了立基于这一前提之上的理论建构对处于不同发展阶段的社会来说可能并不适合。因此,以一种实用主义的态度,把法律视作社会控制的工具,把满足利益作为法律根本目的的观点,并不能够当然适用于不同的法律形态。对于那些在当代社会仍然存在的各种前现代的或正处于转型和变革时期的法律体系来说,其所面临的根本任务都存在着根本性的差别,因而也就是庞德的理论所无法解释或适用的。正如法学家朱利斯·斯通所正确地指出的:“就主要论点而言,我们可以谦虚地认为,他(庞德)的回应只对那些以温和的变化步伐前进的社会有所助益。在本人看来,对于社会生活的‘变迁’或者‘倒退’阶段所提出的问题,它并没有真正地面对。”[9]更为重要的是,庞德的社会利益理论的效性预先假定了在一段时间内特定文明领域之内实际要求的一种最低限度的同质性。在斯通看来,如果缺乏那种同质性,具体案件中的利益冲突据以得到调整的一组法律假定或者一种利益安排就无法形成。因为在社会发展的转变和革命性剧变时期,旧的需求被不断销蚀,新的需求之间无法达成一致,也不完全成形,所有需求似乎只能在无法兼容的假定集合和利益安排里面得到表达。[10]
对处于转型时期的中国而言,斯通的这一洞见也是极为精到的。的确,在这样一个法律体系远未达到成熟与发达的状态,并且社会还处于不断的变动与重新整合之中的环境里,最重要的问题可能并不是如何在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需要、保障利益和实施主张或欲求这些关于法律功效的问题,而应当是关于法律以及法律赖以为凭的社会制度的正当性、合理性的问题。当然,我们也需要关注法律的功效,但是我认为在法律的功效和法律的性质之间,存在着一个逻辑的和历史的先后问题,意图在法律性质的问题没有得到解决的时候,打通法律功效与法律性质所各自依凭的哲学观可能是不现实的。[11]我同意有的学者的观点,即中国现在还处在一个所谓的“政治经济学的时代”,[12]这一时期最大的特点就是,原有的权力结构与集团关系被日渐成形的资本统治社会完全打破,权利界限或产权关系在重新洗牌,利益格局由此出现大调整。在这个时候,资源配置的效率反而可能被视为其次,而如何在博弈中争取到未来更高更主动的谈判地位,是各利益群体最大的关切。[13]这意味着,各种利益之间的博弈还远未达到一种平衡的状态,社会也还缺乏必要的同质性,在这样的情景下,法律首先要关注的应当是民主、自由、公正这样的根本性问题,而这样的问题在西方学者那里乃是一个基本的前提。在缺乏必要的政治参与、缺乏权力制约机制、缺乏司法独立的状况下,孤立地谈论在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需要、保障利益和实施主张或欲求,非但不能有效地解决问题,反而有可能蜕变为一种以“社会”为名而进行的压迫,这是真正值得我们注意的。