再如,丙正在非法杀丁时,甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙,丙的心脏被两颗子弹击中;但甲知道丙正在杀丁,乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论:乙开枪是违法的,构成故意杀人罪;但甲不违法,不成立犯罪。言下之意,只有知道丙在杀丁时,挽救丁的生命的行为才是合法的;不知道丙在杀丁时,挽救丁的生命的行为是非法的。但是,这样的结论难以令人赞成。根据结果无价值论的观点,甲与乙的行为客观上保护了值得保护的法益,都缺乏成立犯罪所要求的违法性,故甲与乙的行为都无罪。
本来,行为无价值论应当认定偶然防卫成立犯罪既遂,但是,由于这种结论不合理,现在的行为无价值论一般认为偶然防卫成立犯罪未遂。因为偶然防卫行为没有造成法益侵害结果,相反保护了法益,结果是有价值的;但由于其行为无价值,所以成立犯罪未遂。概言之,偶然防卫的结果是不被禁止的,但偶然防卫的行为是被禁止的。显然,在行为无价值论看来,即使偶然防卫造成了保护法益的好结果,也必须予以禁止。可是,如果刑法禁止偶然防卫行为,就必然禁止保护法益的好结果。
从逻辑上说,结果无价值论仅将结果无价值作为违法性的根据,而二元论对违法性的判断,同时要求结果无价值与行为无价值,故二元论有利于控制处罚范围。然而,二元论者从限制违法性的范围出发,却导致了限制违法阻却事由的成立、扩大违法性范围的结局。之所以如此,是因为二元论者要求行为人在客观上保护了法益的情况下,还必须认识到自己做了善事,否则其行为被评价为恶的行为。换言之,即使行为人客观上保护了法益,但只要其内心邪恶,就构成犯罪。这已经趋向于行为无价值论所反对的主观主义立场了。
(五)责任论
行为无价值论者指出:“责任不是为处罚提供根据的要素,只是单纯限定处罚的要素。违法判断,只能是确定处罚对象的判断(因此而明确为什么处罚某行为)。打个比喻,违法是犯罪论的发动机部分。责任,因为只是单纯限定处罚的要素,所以它只是刹车。”[29]由于仅凭违法性确定处罚对象,所以,故意、过失必须成为违法要素。处罚根据完全由违法性决定,而不是由违法性与有责性共同决定。本文难以赞成这种观点。
首先,为犯罪提供根据的要素与限制犯罪成立的要素并不是对立的。如同构成要件既为违法性提供根据,也限制了处罚范围一样,责任并不只是限制犯罪的成立,同样为犯罪的成立提供主观的根据。违法是客观归责问题,责任是主观归责问题;二者相当于哲学上的因果责任与道德责任;[30] 因果责任与道德责任的根据不同。其次,如前所述,倘若将故意、过失、目的等作为违法要素,那么,责任论就成为责任阻却事由论。但是,将责任判断归结为消极判断,容易违反责任主义,不仅与行为无价值论者所采取的犯罪论体系不协调,而且导致认定犯罪的整体性。再次,行为无价值论者也承认责任有轻重之分。可是,如果将故意、过失、目的等主观要素纳入违法性之后,责任就基本上没有轻重之分了。因为在通常情况下,不同行为人的责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性没有区别。即使存在些许区别,司法机关也很难作出判断。最后,联系中国的刑事立法,将故意、过失作为违法要素会遇到更多的问题。例如,责任能力是辨认能力与控制能力,分别与故意的认识因素、意志因素相对应:没有辨认能力的人,不可能具备故意的认识因素;没有控制能力的人,也不会具备故意的意志因素。然而,行为无价值论将故意、过失作为违法要素,却仍然将责任能力留在有责性中,这也是不协调的。正因为如此,部分行为无价值论者不得不将辨认控制能力纳入行为能力概念,并将行为能力作为违法要素归入构成要件,而将责任能力作其他理解。[31] 但这种做法使三阶层体系中的构成要件充满了形形色色的内容,也难以被我们接受。
根据结果无价值论观点,责任是对符合构成要件的违法行为的非难可能性。进行非难的根据,是行为人具有他行为可能性,这便要求行为人具有故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性以及期待可能性。但是,非难可能性的大小,主要取决于行为人是故意还是过失。与过失相比,故意更值得非难。所以,故意、过失是两种不同的责任类型或责任形式。
将故意、过失作为责任要素,意味着行为是否具有违法性不以行为人是否具有故意、过失为前提。因此,误将他人财物当作自己财物而取走的,误以为熟睡之人是自己的妻子而触摸其隐私部位的,都是侵害他人法益的违法行为。行为无价值论习惯于认为,将类似举止“正常”、不悖“常情”的行为判断为违法,违反了国民的法感情。可是,上述行为的确在客观上侵害了他人法益,将其认定为合法反而违反了国民的法感情;也必须肯定被害人可以进行正当防卫,否则不利于保护被害人的法益。况且,三阶层体系中的违法与一般国民所称的违法以及“违法必究”中的违法不是等同概念;认为“窃取”、“猥亵”必然包括主观要素,否则并不违法的观点,要么是一种感情论,要么没有区分不同的违法概念。
(六)未遂犯论
行为无价值论认为,“在没有实现侵害犯的结果无价值,存在行为无价值的场合,成立未遂犯;反之,存在侵害犯的结果无价值,但不能确定行为无价值时,欠缺不法,因而不可罚。”[32] 据此,行为无价值是未遂犯的处罚根据。可是,几乎在任何国家,都存在只处罚既遂不处罚未遂的情形。例如,在中国,对滥用职权未遂、破坏通信自由未遂等情形,不可能定罪量刑。根据行为无价值论,行为是否违法,是在行为时就能确定的。于是,只要违反了行为规范,就具有违法性,上述未遂行为也具有违法性。这便不当扩大了违法性的范围。当然,行为无价值论者会回答说:上述未遂行为因为欠缺既遂条件,所以不成立犯罪。但是,在上述未遂的情形(除能否成为防卫对象以外),完全没有必要将其评价为刑法上的违法行为。
关于着手的认定,行为无价值论一般采取形式的客观说,即实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为(显示构成要件特征的行为)为必要,而且以此为足。然而,形式的客观说没有明确回答什么叫着手和如何认定着手,还会扩大未遂犯的处罚范围。例如,甲为了达到与乙女发生性关系的目的,书写了匿名恐吓信,要求乙于次日晚前往指定的地点,否则会杀害乙。次日早晨,乙发现恐吓信后,向公安机关报案。晚上,甲来到信中指定地点等待、观望时,被守候的民警抓获。根据形式的客观说,甲已经着手实行了强奸罪,故应认定为强奸未遂。但是,这种观点明显不当。正因为如此,部分行为无价值论者采取了实质的行为说,即开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。[33]例如,A通过邮局将毒药寄给外地的B,希望B饮用后死亡。实质的行为说一般认为,A寄送毒药时就是着手。显然,实质的行为说基本上重视行为无价值,也过于扩大了未遂犯的处罚范围。
结果无价值论所采取的结果说认为,当行为发生了作为未遂犯结果的危险时,即侵害法益的危险性达到了具体程度时,才是实行的着手。例如,上例中的甲仅成立强奸预备;上例中的A在寄送毒药时还没有着手,只有当毒药寄送到B手中,才产生紧迫的危险,此时才能认定为着手实行犯罪。在笔者看来,结果说有利于合理区分未遂犯与预备犯。因为中国刑法处罚预备犯,预备行为与实行行为的实质区别,在于侵害法益的危险程度不同。而不是危险有无的不同,否则就不能说明预备犯的处罚根据。