行为无价值论主张事前判断,仅以行为人在行为时有无规范违反意识,因而有无强化其规范意识的必要性为标准,判断行为是否违法,同时以一般人的观点进行限制。但是,一方面,事前判断是难以贯彻的。例如,按照行为无价值论的逻辑,在假想防卫的场合,倘若一般人都以为不法侵害正在进行,就应认为该假想防卫阻却违法性。但是,这种结论明显不当。根据结果无价值论的观点,在事后判断并无正在进行的不法侵害时,就应肯定假想防卫具有违法性。在此前提下,行为人具有过失时,便应承担过失犯的责任。另一方面,根据行为无价值论的观点,即使一般人不能认识到构成要件事实时,只要行为人认识到了,就具有行为无价值。这意味着以一般人的观点限制违法性范围的做法并无效果。在结果无价值论看来,引起法益侵害或危险结果,是违法性的本质;即使将违法性理解为违反规范,也应将该规范理解为禁止行为造成结果的规范;当事后查明的事实表明,行为不可能造成法益侵害结果时,就不能认为该行为具有违法性。
将故意、过失作为违法要素,容易导致法官判断违法性的恣意性。客观主义犯罪论的出发点是从非常明确的保护客观的、外部的生活利益的立场出发,将犯罪的成立限定在发生了法益侵害或者危险结果的情形,从而使刑罚成为保护生活利益的最后手段。[23] 综合考虑主客观方面、让主观内容与客观内容起相同作用的判断,不利于约束法官的判断。周文所称的行为无价值,综合了多种见解,使社会伦理、社会的相当性、行为基准、一般人的观念等都左右违法性的判断。但是,左右违法性判断的要素越多,就越是增加了违法性判断的难度,越容易造成违法性判断的恣意性。另一方面,将故意、过失作为违法要素,意味着只有故意、过失实施的行为才具有违法性,这显然不利于国民行使防卫等权利。例如,根据行为无价值论的观点,甲面临精神病人乙正在杀害自己时,因为乙缺乏故意与过失,不具备违法性,而不得防卫。在许多场合,面临侵害的防卫人。因无法知道侵害者是否具有故意、过失而束手无策。这显然不利于国民通过正当防卫保护法益。
结果无价值论否认故意、过失是主观的违法要素,充其量只是例外地承认主观的违法要素(如目的)。本文的观点是,在构成要件是违法类型的前提下,可以维持彻底的客观违法性论的立场,将故意、过失与目的等主观要素,作为责任要素对待。即使就目的犯而言,缺乏目的的行为也是侵害法益的,因而可以进行正当防卫。例如,即使没有营利目的,销售侵权复制品的行为也是违法的。对于没有牟利与传播目的而走私淫秽物品的行为,也可以进行正当防卫。再如,在甲与乙分别播放淫秽音像制品的名称、场次、时间、观看人数等客观事实相同的情况下,是否具有牟利目的,并非说明违法性不同,而是说明责任程度不同。
也许人们会反问,像结果无价值论那样,将故意、过失作为责任要素,就不会导致判断的恣意性吗?笔者的回答是,行为无价值论将客观要素与主观要素综合起来判断违法性时,不意味着客观要素是基础,导致难以判断的主观要素影响对客观要素的判断,因而容易形成判断的恣意性。[24] 结果无价值论明确区分客观要素与主观要素,客观要素是违法性的基础,而且客观要素容易判断。在对客观要素或客观的违法性作出明确判断后,再考察行为人对违法事实是否具有认识与认识的可能性,就限制了主观要素的判断对象与判断范围。
2.违法阻却事由
在违法阻却事由领域,如何认识对物防卫与偶然防卫,成为重要争论问题。
(1)对物防卫
部分行为无价值论者,因为故意、过失是违法要素,否认物是违法主体,因而否认对物防卫。但是,法律不可能认为,在动物侵害人的生命、身体时,人只能忍受。所以,这些学者主张对动物的反击成立紧急避险。[25] 按理说,国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时,对于后者的反击理当更容易成立违法阻却事由。然而,主张成立紧急避险的观点却相反:针对人的侵害行为可以实施条件较为缓和的正当防卫;而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然难以被人接受。正因为如此,部分行为无价值论者不得不承认对物防卫。如大塚仁指出:作为防卫对象的违法,与作为犯罪成立条件之一的违法并不同,前者“只是意味着应当从侵害被侵害者的法益,是否允许对之进行正当防卫的视角来探讨的一般法观点中的违法性。因此,它并不限于是由人的行为引起的侵害,对动物的侵害等也可以考虑正当防卫。”[26] 可是,这种观点不能回答如下问题:为什么一般法上应当采取物的违法论,而刑法上必须采取人的违法论?再如,川端博指出:“将为了保全‘正’而对动物实施的行为认定为违法,是违反正义的。在将针对人的违法行为视为正当防卫的同时,将针对动物的侵害不视为正当防卫,也应当说是不当的。”[27] 然而,此观点与其主张的人的违法论相冲突,与其将故意、过失作为违法要素相抵触,实际上是以更为宏观的法哲学原理推翻了其坚持的行为无价值论。正因为如此,有的行为无价值论者认为对物防卫属于民法规定的防卫的紧急避险,所以在刑法上阻却违法。[28]本来,既然最终承认对物防卫是刑法上的违法阻却事由,就应当直接在刑法上寻找根据。但是,这种观点采取了奇怪的逻辑:刑法不承认对物防卫是违法阻却事由,但民法承认,所以将民法承认的违法阻却事由适用于刑法。
结果无价值论者承认对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。这不仅与其客观的违法论相协调,而且避免了将对物防卫认定为紧急避险造成的法秩序冲突。依照中国刑法的规定,正当防卫只能针对“不法侵害人”。但是,根据客观违法论的立场,在动物自发侵害他人时,即使管理者(如饲主等)主观上没有过失,也是其客观疏忽行为所致,仍应认为管理者存在客观的侵害行为(不作为),打死打伤该动物的行为,属于对管理者的正当防卫。
(2)偶然防卫
行为无价值论认为,成立违法阻却事由,要求行为人具备主观的正当化要素。基本理由是,一种行为,只有在既不存在行为无价值,也不存在结果无价值时,才是合法的。偶然防卫时,至少存在行为无价值,所以不能正当化。周文也指出:“偶然防卫成立故意犯罪。”只要对不同的处理结局进行比较,就会发现行为无价值论的结论并不可取。
例如,甲正在非法杀乙,不知情的丙恰好开枪射击甲。按照行为无价值论的思路:在丙“遵守”行为规范不开枪射击的情况下,无辜的乙被杀害,甲被处以故意杀人罪(可能是死刑);在丙“违反”行为规范开枪射击的情况下,无辜的乙不被杀害,正在故意杀人的甲遭受枪击,丙被处以故意杀人罪(可能是死刑)。按照社会的一般观点考察这两种结局,恐怕没有人会认为“遵守”规范比“违反”规范好。按照结果无价值论的观点,在丙开枪射击的情况下,无辜的乙不被杀害,正在故意杀人的甲遭受枪击,丙无罪。这显然是最好的局面。