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农村土地制度的物权法规范解析(上)

  

  对于农地承包经营权的流转,各地的实践行走于法的边缘,乃至践行于法外,具体方式可谓五花八门、不一而足。[5]其中,争议最大之处就在于农地承包经营权可否继承、抵押以及买卖。对于买卖,赞成者有之,反对者亦有之,由于涉及问题广且深,争论还会继续下去,尚不宜仓促作出结论。但是,对于继承,如系争土地尚在承包经营期内,则从农地承包经营权物权属性的本质要求出发当然可以继承,尽管这与《中华人民共和国继承法》的有关规定相抵触。由于《物权法》184条明令禁止抵押,因此,抵押一直是农地承包经营权(特指家庭承包经营权)流转中的禁区。但是,实践中农地承包经营权的抵押已经不是新鲜事,法学界也几乎一致认为可以允许其抵押。与法律允许的前述转包、互换等流转方式一样,农地承包经营权的抵押也是对农地权利动态化利用、促使农地价值最大化的有益做法,此流转方式若不能得到法律的承认,则土地制度中的价值化设计就可能成为一纸具文,农地流转的价值化功能也将大打折扣。根据近几年在全国范围的实地调研,笔者主张,农地立法不应限制其抵押、转让,而只需规定“不改变农地用途”即可。


  

  按照《物权法》128133条的规定,农地承包经营权的流转,准用《农地承包法》的规定。而按照《农地承包法》37条的规定,对于通过家庭承包方式取得的农地承包经营权,“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”。这样的规定存在两个严重问题:(1)理论上违背了农地承包经营权的物权性质,因为只有普通债权的转让才须征得对方当事人的同意。这使得农地承包经营权对于其在《物权法》中“用益物权”之定位来说有名无实,表现出了物权化不彻底的倾向;(2)在实践中为土地所有权人对农地承包经营权流转的干涉提供了的空间。实际上,农户在农地承包经营权转让时是完全自由的。也就是说,该条规范的立法指导思想已经落后于社会现实。[6]


  

  另外,对于农地承包经营权流转方式之法律用语进行严格界定也是必需的。《物权法》中各有关术语呈现出逻辑混乱、功用重复之相,如转让、转包、互换并列使用,而且还把流转当作它们的上位概念。这与民法通常使用的范畴颇不一致。在民法上,“转让”系指权利主体的变更,引起转让的法律行为包括了买卖、互换、赠与等。而实践中经常使用的“出租”一词与《物权法》中所言的“转包”并无二致。[7]是故,对于一向以用语抽象、技术性强、逻辑缜密为特色的民事立法而言,立法者应抓大不忘小,在法律的最基本元素塑造上做得更加完美。



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