法搜网--中国法律信息搜索网
差序格局与法治

  
  其次,是差序格局下的个别化对待与法治的普遍性要求之间的矛盾。这与上一个问题是紧密联系在一起的。在一个以差序格局为结构的社会当中,个人的权利义务不是普遍的,而是取决于在家庭、社会、国家中的位置。人不仅是家庭中的人,更是各种远近亲疏关系中的人,在这样的社会中,没有同等适用的权利义务,而只有因人而易、因事而易的权衡,日本法学家川岛武宜就曾指出:“在传统社会中,人的固有支配领域并没有具体的规定,而所规定的只有普遍性的秩序。具体的权利义务关系,是根据当时的情况或精神上的气氛来决定的,因此,在这里人对自己有多少权利,负有多少义务并没有明确的意识。”[22]这一由无数私人关系搭成的网络的每一个结都附着一种道德要素,而不存在某一种笼统性的相同的道德标准,也就因此,中国的道德和法律都得看所施的对象和“自己”的关系而加以程度上的伸缩。这种以“关系”或“情境”为中心的秩序观在现代社会必然导致一种不确定性,与法律的对预期的寻求和法律面前人人平等的原则是不相容的。这种格局追求的是一种“个人化正义”,即纠纷的解决是依照双方的个性、身份或其它个人特点进行的,而不是根据诉讼本身。正如波斯纳所指出的,这种个人化正义大大扩展了关联的范围,使得做出决定的过程极为繁琐,却无法预测法律责任。它增大了诉讼者之间社会和经济地位的不平等后果,还导致了司法的腐败。[23]在这种情况下就不存在“法律的同等保护”。与西方社会“团体格局”中的道德体系相反,“差序格局”是以自己作中心的社会关系网络,并由此而组成一个社会圈子。因此,“在这种社会中,一切普遍的标准并不发生作用,一定要问清了对象是谁,和自己是什么关系之后,才能决定拿出什么标准来。”[24]

  
  再次,是差序格局中的“社会性博弈”与法治的确定性要求之间的矛盾。由于在差序格局中关系网络是可伸缩的,权利义务是相对的,因此在关系秩序发挥功能的一切地方,个人就有讨价还价的余地,在这种情况下,正如有学者所指出的,法律秩序不可能还原为某个单纯的要素,规范内容也不可能是单义的,对具体案件的处理更不可能彻底排除偶然的因素。中国传统社会的最大问题就是通过“交涉”的媒介,很容易流于力量对比关系决定一切的事态,使原则和规范名存实亡,失去意义。[25]当然,法律过程中的博弈并不全然都是消极的,实际上,现代西方法治的发展趋势正是形式性的弱化和互动性的增强,正如诺内特和塞尔兹尼克所指出的“自治型法”向“回应型法”的转变,[26]就体现了这种思路。然而,如果这种讨价还价缺乏制度的有效约束,缺乏透明度,即等于一种暗箱操作,其结果取决于利益和力量的多寡,这与法治基础上互动性的增强是完全不同的。

  
  有的学者倾向于从观念的角度解释上述矛盾,提出了一种“法律文化的二元结构”理论。即,以适应现代化社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化,这两种相互冲突的法律文化共融于当代中国法律文化的整体结构中。[27]然而在我看来,这决不仅仅只是制度与观念的矛盾,而是我们对社会秩序的变革性安排与整个社会结构的格局之间的矛盾,这是任何一种“规划的现代化”都难以避免的困境,因为这种社会变迁的方式不容许我们有足够的时间进行摸索和尝试,从而发展出一套能够调和理想与现实的方式。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章