在当代中国,这一问题不仅仍然存在,而且变得更加严峻。如果说清末和民国的法制变革是形式重于实质,而且因为社会的剧烈动荡也使我们难以看清二者之间的矛盾的话,这一矛盾的当代体现就格外清晰。这是因为,一方面,法治作为一个现代化的重要目标已经被确立,获得了意识形态上的正统性;而另一方面,“差序格局”这一描述中国传统社会基本结构的概念仍然有效,也即社会基本结构的深层文化结构并没有发生根本性的改变。有学者指出,差序格局与团体格局之间存在的是社会结构原则的差异,是基本价值观的差异,而不仅仅是传统与现代、乡村与城、或者农业社会与工业社会之间的不同。因此,经济发展自身不会改变差序格局;相反,经济发展还有可能有赖于差序格局。[14]因此,虽然由于市场的作用,乡村工业和非农产业的发展,使得农民走出家庭,离开土地从事生产劳动,乡土社会由血缘地缘为本位逐步向业缘拓展,然而,进城农民与农村非农产业的离土农民的根,仍然扎在乡土血缘和地缘关系中。[15]值得注意的是,差序格局随着社会发展在内容上也发生了一些变化,比如婚姻关系与拟似血缘关系渗进差序格局当中,“利益”成为差序格局中决定人们相互关系的一个重要维度等等。[16]
由此可见,“差序格局”在当代社会不仅没有因为政治、经济的变革而消失,而是仍然深深渗透进社会生活的各个层面,并导致了一种“关系秩序”的产生。正如有学者所指出的,从法社会学的观点来考察,礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态,是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”。[17]但是,在礼治秩序之下,由于传统的力量非常强大,而重在自律的长期教化亦能够起到约束的作用,但是当下的关系秩序,则由于传统的失落而失去了道德上的依凭,因此在很大程度上成为利益与力量的竞技场,使得社会秩序更加缺乏可预见性。关系秩序不仅是区别于“法律秩序”与之并立的非正式的民间秩序,而且被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度的一个组成部分,成为正式规则之下的“潜规则”。在这样的格局里,关系网络无所不在,个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人做出角色定义,改变自己与社会的边际,从而部分地塑造和修改社会的结构。[18]
差序格局及与之相伴随的关系秩序的存在,对我们建构法治的努力在某种程度上起到了消解的作用,使得“在西洋社会里争的是权利,而在我们却是攀关系、讲交情。”[19]具体而言,差序格局与法治的矛盾体现在以下几个方面:
首先是差序格局下独立人格的缺失和法治的主体性要求之间的矛盾。差序格局否定了个人人格的独立与平等,正如黑格尔所描述的:“中国纯粹建筑在这一种道德的结合上,国家的特征便是客观的‘家庭孝敬’。中国人把自己看作是属于他们家庭的,而同时又是国家的儿女。在家庭之内,他们不是人格,因为他们在里面生活的那个团结的单位,乃是血统关系和天然义务。在国家之内,他们一样缺少独立的人格;因为国家内大家长的关系最为显著,皇帝犹如严父,为政府的基础,治理国家的一切部门。”[20]这种社会结构造成了一种所谓的“差序人格”,这一概念是由当代社会学研究者在费孝通关于“差序格局”的概括的基础上提出的,它意味着,在以差序格局为基本结构的社会里,作为个体的个人决不是不可再分割的、具有本元意义上的最小单位。相反,个人仅仅存在于一系列的关系之中,并通过这些关系来不断地根据具体情境(即自己与对方的关系)来界定自己的位置、角色以及存在的意义,个人人格需要不断地调整以适应于这个差序结构。[21]这种文化上的等级观消解了制度上的主体性,因而构成了一种对平等与一致性的阻碍。