(一)对行政立法后评估的主体的要求。
根据《全面推进依法行政实施纲要》的规定,承担行政立法后评估的主体应当是制定机关或实施机关,而实践中评估的主体一般表现为三种模式:政府法制部门单独评估;政府法制部门与各有关执法部门联合评估;政府法制部门与高等学校、研究机构、社会中立机构联合进行评估。当前所采取的由制定机关或实施机关所进行的评估是典型的系统内监督形式,是行政立法机关的一种自我纠错,并且所采取的都是行政立法机关的自上而下的立法监督,如果操作不当行政立法后评估则会变成行政立法机关自娱自乐的一种游戏。这种立法监督形式违背了程序上的自然公正原则,是一种典型的“自己做自己案件的法官”,因为制定机关或实施机关与所评估的结果有着直接利害关系,并且直接影响行政立法机关相应立法责任的承担。要能够保证行政立法责任在归责中的客观公正应当由一个中立的机构来进行评估。评估机构的中立是保证评估结果客观公正的根本,只有保证评估组织的超脱地位,才能有效地避免评估工作不受政府的干扰,实现评估工作的客观性、公正性,也才能使行政立法责任的归结能落到实处,并树立责任归结的公信力。从世界各国的经验来看,立法监督由处于超脱地位的议会或法院行使,有些国家设立专门的监督机构,如德国的法规评估委员会、执行成本评估委员会等。当前我国的行政立法后评估只能是一种行政立法内部检验反馈系统,其作用的发挥在于系统内的自觉运行,[9]笔者认为成立一个专门的行政立法后评估机构是保证立法评估不偏不倚的根本,也是行政立法系统外检验反馈之使然。
根据现行的组织法的规定,设立单独的行政立法后评估机构与法不容,同时也不符合我国国家机构的统一设置。在我国行使立法监督权的国家机关主要是国家权力机关,因此可以考虑效仿全国人大常委会已成立的法规审查备案室而在全国人民代表大会常务委员会设立法规规章评估室,专门负责对行政法规、省级地方性法规、部门规章的立法后评估审查,然后提出相关的立法修改、废止、立法规划、立法预测的建议及进行立法责任的认定与归责。并在省、直辖市、自治区、省政府所在市、经国务院批准的较大市的人民代表大会常务委员会设立相应的法规规章评估室,专门负责对本级地方政府的地方规章与下级国家权力机关所制定的地方性法规的立法后评估。在我国,行政法规与行政规章不是人民法院司法审查的范围,因此人民法院不能对行政立法活动进行合法性的审查与监督,但通过对具体个案的审理,人民法院可以对规章进行“参照”适用,从而可进行有限的审查,如果在适用中发现行政规章存在问题,人民法院应当通过司法建议的形式提交给人大的法规规章评估室,以做为对行政规章立法后评估的重要依据。
行政立法后评估必须充分发挥人民群众、专家学者、社会中立机构及法律院校等的主体作用,无论是采取自上而下的评估方式还是采取自下而上的评估方式,人民群众、专家学者、社会中立机构及法律院校等都是行政立法后评估中不可或缺的主体。立法权是属于人民的,而且只能是属于人民的,主权者除了立法权力之外没有任何别的力量。[10]公众参与不仅促进了行政立法的民主化,也是行政立法正当性的基础。行政立法后评估是行政立法程序中的重要部分,公众参与行政立法后评估也是落实国家关于扩大公民对立法工作的有序参与的政策。公众参与行政立法后评估是以一种程序上的正当性弥补行政立法正当性的不足。而要使行政立法后评估中公众参与体现其应有的价值,既在于公众能否参与到行政立法后评估之中去,也在于公众参与的是否有序。行政立法既然可以委托公民、社会组织去制定,那么更应当发挥公民、社会组织在行政立法后监督中的作用。从评估的启动、到评估的具体实施、再到对评估结果的监督,人民群众始终是行政立法后评估的实质主体。同时国家权力机关也可将行政立法后评估委托给大学法律院系或者科研院所去完成,因为大学法律院系或者科研院所有着专业方面的优势,同时由他们承担评估与评估结果无利害关系,能够居中评估并做出公正的评估结论。