论我国商事立法的体系化
制定《商法通则》之理论思考
范健
【摘要】 我国商事法律有机协调的基本途径在于商事立法的体系化，现阶段体系化的最佳选择在于起草《商法通则》。我国现阶段，以商法的理念和价值为内容的实质商法已经形成一个具有有机体系的客观存在；但反映这一客观存在并以具体的商事法律规范为表现的形式商法却尚未实现体系化，因而有必要加强商事立法的体系化建设。本文在探讨普遍意义上的形式商法体系化的法学方法后，探讨了我国商事立法体系化的理性要求和路径选择，并认为这是一个以制定《商法通则》为核心的系统工程。
【关键词】实质商法；形式商法；体系化；商法通则
【全文】
一、“实质商法”与民商立法纷争
从中世纪商法形成之时起，商法因其特殊的主体制度与行为制度得以在传统民法之外获得了独立的生存空间。进入近代社会，在民商分立的立法指导思想之下，继法国开启民商分立的立法先河之后，大陆法系各国纷纷采行民商分立的立法模式。然而，这一立法模式是在当时特定的历史背景之下形成的，并不具有绝对性和唯一性。因此，尚有许多国家采行或转而采行民商合一的立法模式，由此引发了民商合一与民商分立的争论。
即使主张民商合一，也没有一个国家成功地将所有商法规范囊括于民法典中。在已经提交全国人大常委会讨论的民法典草案和我国学者的建议稿中，也只是将一部分商行为规范规定于其中。应当说，民法典之所以未将商法规范囊括于中，并非不愿，而是不能。原因何在？在于“实质商法”的独立性！
（一）关于“形式商法”与“实质商法”概念的另一种理解
关于“形式商法”和“实质商法”的概念，我们习惯从是否制定有商法典角度予以划分，认为形式商法是指在一个国家中，不仅存在着一系列商事单行法规，而且存在着以商法命名的法典，商法与民法完全分离；实质商法是指在一个国家中，不存在以商法命名的商事法典，仅仅存在着一系列单行法规，而有关商事交易中的一般原则，主要被归纳于民法典中。上述两种不同的商法表现形式，形成了大陆商法体系的分流。奉行形式商法的，导致了民商分立的法律体系格局；奉行实质商法的，导致了民商合一的商法体系格局。也有学者提出实质商法主义的民商分立观点，认为民商分立不以制定独立的商法典为基础，只强调商法的相对独立性，强调商法是一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门，有无商法典不是关键。即使没有独立的商法典，商法也有其生存的空间，也保持了相对独立性。[1]上述关于形式商法和实质商法的表述，有其合理性，但都仍囿于法律规范的表现形式。
其实，在法理学中，“法的形式”是指法实际存在的方式或形态，是法的具体外部表现，诸如法典、单行法、行政法规、部门规章等都是法的形式。“它所指称的主要是出自不同国家机关的法具有不同的效力等级”。[2]从这个意义上看，上述表现为法典的形式商法和包含单行法规的实质商法，实际上都是商法的形式，都应当被理解为严格意义上的“形式商法”。法理学意义上的“实质商法”应当是指，作为“形式商法”来源的商事习惯、政策、判例、道德规范、正义观念、理论学说等资源，亦即商法的渊源。
（二）实质商法的独立与客观存在
一般认为，现代商法的直接历史渊源可以追溯到中世纪，而它的间接历史渊源可追溯到古希腊、古罗马时代。从中世纪到近代初期，是严格意义上的现代商法的起源时期，在此期间，伴随着商业文明的复兴与进展，一个以自由、公平、权利为核心和本质，以商人和商行为为特定对象的新部门法逐渐从传统民法中分离出来，并从观念到制度构造上都日趋完善。商法诞生的过程，实际上是实质商法完成自身独立的过程。
罗马法作为调整商品经济关系的私法，包含了若干商法规范，但罗马法中的商法并未形成独立于民法的特殊规则体系。这是因为这一时期没有形成区别于一般法律主体的商人阶层，实质商法尚未诞生与独立，商品经济关系仅仅作为传统民事关系的附庸而存在。在价值观念和政策上，商人和商业是被抑制的。在罗马帝国后期，这一政策表现得最为明显，从而导致了有限的商人数量迅速降低。在实行庄园制的中世纪前期的西欧，尽管已存在具有一定影响力的商人，但商品交换并未形成规模，商人也尚未形成独立的阶层。[3]在此期间，天主教旗帜鲜明地反对贸易，使商人处于社会的夹缝之中。但十字军东征所传播的商业精神以及西欧内部社会经济结构的变化，还是使商人阶层逐渐形成。[4]在商业发展的刺激下，一些原本依附于庄园的农民脱离庄园选择了经营商业，并逐渐发展成为专职商人。随着流浪商人的不断发展以及城市和市集的逐步复兴，商人阶层逐渐在西欧社会形成。于是，“商”以其独有的特征开始区别于传统市民社会，在商人阶层和商事行为中所形成的一系列习惯、精神和价值得以普遍确立，“实质商法”完成了自身的独立，并伴随商事活动的发展而延续和存在。
“实质商法”的产生顺应了商事活动的需要，促进了商事活动的不断发展，并在某种程度上“侵犯”了传统民事活动范畴，使得传统的民事活动也开始带有商事化色彩。正如民法学者所承认的，传统民法一直遵循人格平等、私有权神圣、意思自治、过错责任这四大原则，它们体现于传统民法的全部规范之中，因而成为传统民法的基本原则。[5]以传统四大基本原则为基础的近代民法对人类文明做出了巨大的贡献，保障个人平等、维护个人财产、刺激自由竞争、鼓励个人负责精神。但随着资本主义的发展，越来越显露某些不适应性，如果继续贯彻上述原则只会引发更多的问题。于是，现代各国民法都纷纷对传统民法的基本原则予以适当的修正或限制，其主要方向是：从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利或社会公正，比如契约自由受到了一定的限制，在过失责任之外出现了无过错责任，等等。究其原因可以发现，商事活动的发展和实质商法理念的传播对传统民事活动所造成的巨大冲击和影响，是传统民法基本原则无法适应社会生活并急需做出相应修正的一个极为重要的原因。从这个意义上讲，现代民法对传统民法基本原则的修正，正是商事活动发展和实质商法理念传播的结果。实质商法在一定范围内征服了传统民法，绝对不能因为传统民法吸收了实质商法的理念并在法律规范上做出修正，就否定实质商法的独立性。
