欧盟条约第85条、第86条适用的条件“可能影响成员国之间的贸易……,应被禁止”的规定也体现为预防原则。2004年的《欧共体关于控制企业合并的第139/2004号条例》几乎通篇建立在“可能”的“危险”、“影响……”、“损害……”等基础上。
“可能”、“危险”是对包括消费者利益造成损害的“可能”和“危险”。形式上,上述国家或地区的法律规范或类似规范中竞争者行为正当性的判断总是和消费者利益联系在一起,但实质上,消费者可能“不在场”。这样,法律规范的预防功能在机理上就体现为,立法者将经营者(行为)与消费者(利益)距离人为拉近,以“他人是一面镜子”的手法来反照经营者,衡量消费者利益和经营者利益的配比关系,并选择社会公共利益(消费者利益和竞争者利益)大于个体利益或集体利益(单个经营者或经营者联合体利益)作为评价标准。由事后救济和预防原则的有机协调可知,竞争法意图控制的危害包括损失和(造成损失的)危险两个层面。两种情况下,消费者(利益)充当经营者行为正当性的判断标准。作为标准的消费者特指一般消费者。消法中保护的消费者具有“整体性”,它不分国籍、居住地或认知状况,但竞争法中的消费者则有类别的划分,至少可以分为一般消费者和特殊消费者两大类别。
当然,这种分类不是营销管理上对消费者的分类,也不是根据产品的特性或购买动机进行的划分,而是根据主体的认知能力划分的。与一般消费者对应的是特殊消费者,特殊消费者指游离于一般消费者之外的两类极端主体,一类是专业人士——行家;另一类是没有认知能力或认知能力低下的人。一个虚假医疗广告,医生对它的认识和患者本人对它的认识会截然不同:医生很容易揭穿广告的虚假本质;患者受急于治愈的心理影响,对夸大内容的广告内容往往信以为真。医生和患者就分别属于两类极端主体。一般消费者是“在通常状况下购买商品时,施以其通常购买此种商品之注意程度”[3](p.63)的人。诸多国家的反垄断立法都将一般消费者纳入立法中。日本《禁止垄断法》第1条规定:“本法的目的是通过禁止私人垄断、不当地限制交易和不公正的交易方法,防止事业支配力的过度集中,……以确保一般消费者的利益和促进国民经济民主、健康地发展。”再如该法第24条之2规定:“生产容易识别的同样质量的商品或从事该商品的销售的事业者,在与该商品的销售对方事业者商定该商品的转卖价格,以维持该价格时所进行的行为,该行为不当地损害一般消费者的利益时,以及销售该商品的事业者的行为违反该商品生产事业者的意愿时,则构成违法。”也有一些国家或地区的法律条文未直接使用“一般消费者”,而表述为“消费者利益”或“消费者”,这些用语也应当理解为一般消费者。欧盟从1957年就以成文法规定了消费者标准——《欧盟条约》第85条(3)款规定(关于卡特尔豁免):有利于改进生产或者分销产品、或者促进基数或者经济进步,同时使消费者获得相当程度的实惠;第86条(b)款(禁止下列滥用行为):限制生产、市场或者技术发展、损害消费者利益的。为了与欧盟竞争法相协调,德国2005年修订的《反限制竞争法》(第25条)增加了第三人陈述的内容,包括“消费者利益受到重大影响时,将消费者直接列为第三人,听取其意见”。我国《
反垄断法》关于限制竞争协议豁免(第
15条)的条件之一:“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益”。另在审查经营者集中(第27条)时应当考虑“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响”。也有一些国家或地区的
反不正当竞争法将受害主体简化为“人”,如德国、我国台湾地区、我国反不正当竞争法都规定了“引人误解”的宣传行为等。“人”同样主要包括并可以在特定情况下理解为一般消费者,其原因正如有学者指出的,商业广告常常都是向一般消费大众做出的,而一般消费大众在购买商品或接受服务时,欠缺仔细分析广告内容的注意力,只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础,故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。[4]( p.239-240)