其次，由上述私法行为与诉讼行为基本含义的一般考察可知，对于民事诉讼法并未明文规定的诉讼契约诸如不起诉契约、撤回起诉契约、不上诉契约、撤回上诉契约等，就其性质而论，并非诉讼法行为而是私法行为。这些诉讼契约尽管内容上关涉诉讼上事项，可是此类契约无须向法院申请，即可在私人间产生民法上契约之效力。而且这些契约并不能直接发生诉讼法上的法律效力，必须由当事人实施其他诉讼行为才能对诉讼产生影响。以撤诉契约为例对此作进一步阐释。其一，撤诉契约乃法律未明文规定之行为，这一行为也并不以向法院表示为必要；其二，撤诉契约大多系附带于诉讼外和解契约而存在。当事人和解契约多以处分其实体上的法律关系为目的，并通常约定原告应向法院撤回诉讼之条款。当事人间倘若未就实体问题达成和解，鲜有撤诉合意发生者。申言之，撤诉契约乃私法合同中一条款而已[8]。就此而言，其与管辖协议并无不同。二者的不同之处在于，管辖协议立法上有明文规定，而撤诉合意却元。也正因为如此，管辖协议为诉讼行为性质，撤诉契约相反却归属于私法行为。其三，需要明确的是，当事人撤诉契约与其后原告向法院撤回诉讼的行为本质上并非同一行为相反却是两个不同的行为。“原告单独对法院作出撤回诉讼的表示，诉讼上即发生诉讼系属消灭的效果，但不影响当事人间既存的实体法律关系。法律上对撤回诉讼的行为要件和法律效果都予以明文规定。”{8}即就前者——撤诉合意而言，乃私法行为；而后者——撤诉行为而言，则是诉讼行为。
最后，在民事领域，法律行为分为民事法律行为（私法行为）和民事诉讼法律行为（诉讼行为）两类，除此之外，并不存在其他行为。基于此可知，在民事领域生成的诉讼契约就其性质而言，要么是诉讼行为要么是私法行为，并不存在既是诉讼行为又是私法行为的混合形态，更不存在既非诉讼行为又非私法行为的例外形态。为此，不仅认为诉讼和解为诉讼行为与私法行为并存的观点不具科学性，而且，认为诉讼契约系民事领域一特殊形态的诉讼契约说也同样有失科学性。此外，并非不重要的是，诉讼契约说还犯有逻辑上的语义重复之弊，即诉讼契约是诉讼契约，并未对诉讼契约的性质到底为何作出真正的回答。
【作者简介】
张嘉军，郑州大学法学院副教授，诉讼法博士。研究方向：民事诉讼、司法制度。
【注释】基金项目：张嘉军主持的司法部中青年项目《民事诉讼契约研究》（07SFB3019）的阶段性研究成果
民事法律行为与私法行为并无不同。私法行为系指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。详见陈桂明著：《程序理念与程序规则》，北京：中国法制出版社，1999年版第100-101页。
正因为如此．理论上对于管辖契约之性质为何多有争议。有认为实体法行为者有认为诉讼法行为者。详见（台湾）陈自强著：《诉撤回契约之研究》，台大法律研究所硕士论文。1986年。第133-137页。
不过效果说因其灵活性已日渐获得许多学者的支持，大有成为主流之势。见（台湾）陈自强著：《诉撤回契约之研究》，台大法律研究所硕士论文。1986年，第73页。
当然，鉴于现实中民诉法并未规定的契约行为的大量涌现与客观存在，许多学者对这一类型限定原则进行批判性反思，认为只要这一约定并未违反强行法之规定，其诉讼法上之效力原则上应当予以认可。
这一学说越来越受到学界的批判．现在许多学者认为。诉讼行为的瑕疵也可以进行救济。
在诉讼中，当事人双方基于合意解决纠纷．原告由此而撤诉，诉讼和解由此呈现实体法上效果。
在二元论的诉讼观下，诉讼法和实体法的关系虽是同时存在但并非平行并列的关系，而是具有诉讼层次的关系。所谓诉讼层次，是指民事诉讼是一个综合诉讼法和实体法的“场”。在这个“场”中，裁判处于最高层次，实体法和诉讼法是推动诉讼发展或实现裁判的两个车轮。在诉讼的“场”中，实体法处于最低层次．其主要功能是作为裁判的依据；诉讼法律行为虽然是实体法上的法律行为，但是。它却是通过诉讼法营造或表现出来的诉讼行为。换言之，实体法只有经过诉讼法的检验后．才能发挥自身的效用，实现自身的价值。诉讼法在诉讼的“场”中处于实体法之上、裁判之下的层次，诉讼法中包含着以诉讼程序和诉讼实体为内容的规范，其功能是检验实体法和实现裁判。按照诉讼层次理论以及二元论的诉讼观，诉讼行为是受诉讼法调整的诉讼法律行为，尽管它包括了实体法的内容并会引起实体法上的效果。但这是因其对实体法内容的吸收所致。因而并不影响其独立的性质。
一般而言，在合同中有一争议解决条款。这一条款主要内容包括有关解决争议的程序、法律适用、检验或鉴定机构的选择等。如当事人双方在合同中约定的仲裁条款、选择诉讼法院的条款、协商解决争议的条款等。均是解决争议的方法条款。详见魏振瀛著：《民法》．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版第397-398页。就此而言，撤诉契约也是合同争议解决条款之一。
