首先，依诉讼行为的基本含义，当事人行为的要件与效果只有为民事诉讼法所明文规定者，方可视为诉讼行为。由此可知，唯有为民事诉讼法明确规定的诉讼契约行为方为诉讼行为。现行立法以及相关司法解释所明文规定的诉讼契约主要有：管辖契约、执行契约、证据契约、程序选择契约以及诉讼上和解等。在上述诉讼契约中，管辖契约、执行契约以及部分证据契约等行为的诉讼行为性质并不难理解，而最为困难的莫过于诉讼和解。对于诉讼和解性质问题，理论上争议较多。有主张诉讼行为者，有主张私法行为者亦有主张系诉讼行为与私法行为并存形态者等{12}。笔者认为，诉讼和解是诉讼行为。理由是：其一，由上述诉讼行为的含义及其特征可知，诉讼行为系诉讼法所名定行为。众所周知，诉讼和解在两大法系国家或地区民事诉讼法中都有明文规定。诸如《英国民事诉讼规则》第36章对诉讼和解的程序以及和解的效力等作出详细规定{13}；《法国民事诉讼法》第829— 844条对和解的程序、效力等作了全面的规定{11}；德国在其《民事诉讼法》第279条、第794条中也对诉讼和解的程序以及效力等作出明文规定等{14}。既然各国或地区民事诉讼法无不对诉讼和解制度的要件、程序以及效果等予以明文规定，诉讼和解毋庸置疑地属于诉讼行为范畴；其二，依照诉讼层次理论以及二元论之诉讼观，诉讼行为是受诉讼法调整的诉讼法律行为，尽管它含纳了部分实体法内容并引发实体法上效果[6]，但这仅因其对实体法内容的吸收所致，因而并不影响其独立的性质[7]。上述理论可作为解读诉讼和解行为性质的理论工具。诉讼和解行为尽管引起了实体法上效果，但与此同时，其引起的另一法律效果——诉讼法上行为却吸收了实体法上行为。由是，就诉讼和解性质而言，其依然是诉讼行为而非私法行为；其三，此外，对于诉讼和解的诉讼行为性质，还可借助德国主要效果理论予以阐释。在当事人的一行为引发了诉讼法与实体法上双重效果之情形下，到底应依何种标准认定这一行为系属诉讼法上行为抑或实体法上的法律行为？依德国通说，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法领域而定。若主要效果为诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人行为系诉讼行为，并不认定为法律行为。例如，当事人于诉讼系属中，将诉讼标的法律关系移转至第三人的情形，虽亦发生诉讼法的效果，不影响当事人的诉讼地位，但当事人的此项移转行为的主要效果为实体法上权利义务状态的移转让与，因此，其属实体法上的法律行为，不得解释为诉讼行为。又如当事人起诉行为，尽管民法亦规定其法律效果有中断消灭时效的效力，可是起诉的主要目的在于诉讼法上发生诉讼系属之效果，为此应为诉讼行为。对于以上通说，学说上将其称为主要效果说{15}。依照主要效果说理论，当事人在诉讼上和解尽管有着确定实体权利义务之目的，然而其主要目的却在于终结诉讼并产生既判力，从而可获得强制执行力。如果说当事人双方的主要目的在于确定实体权益而非发生诉讼上效果，那当事人双方实无必要进入诉讼而只需在诉前和解即可。由此以观，双方当事人之所以在诉讼中进行和解的一个根本性目的就在于欲获得诉讼上的强制执行力，以保障其实体权益之充分实现。由当事人达成诉讼和解主要在于引发诉讼法上之目的效果可知，诉讼和解乃诉讼行为而非私法行为。对此，由德国关于管辖契约系诉讼行为抑或实体法上法律行为争论的结果也可以获得印证。众所周知，对管辖契约的效力与合法性的判断依据于诉讼法，而其产生则依据民法来判断，那么，管辖契约系实体法上的法律行为还是诉讼法的行为是有疑问的。长期的争论最终达成的一致性认识是，直接的主要效力处于诉讼领域的合意将被认为是诉讼法上的合同{16}，即诉讼法上行为。总之，只要某一诉讼契约系以主要产生诉讼法上之效果者，即可认定为诉讼行为而非私法上行为。
