其次,诉讼行为原则上不得附条件。通说认为,由于一诉讼行为系建于另一诉讼行为之上,所以在诉讼中诉讼行为间的关系必须确定,若诉讼行为附条件则无法与上述要求相吻合。因为诉讼行为若以将来不确定的事实为条件,则该诉讼行为的效果就具有不确定性,而对方当事人和法院则须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后续诉讼行为,这样的结果对于诉讼程序的顺畅进行极为不利,势必导致诉讼之迟延。
再次,诉讼行为与民事法律行为在瑕疵救济方式上有所差异。在民法上,经认定具有瑕疵的法律行为,可直接对其加以撤销或使之无效。与此不同,对于诉讼行为的瑕疵救济,一般而言,仅能在有效期间内通过实施另一无瑕疵的诉讼行为来加以治疗救济。不过,在有些情形下,对于有瑕疵的诉讼行为,还可因对方当事人放弃责问权或对瑕疵不为异议而获得救济。承认抛弃或丧失责问权可治疗诉讼行为瑕疵,其原理在于:“有一部分程序规定,其目的专为保护当事人的利益,遵守这些规定,往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守,而当事人又放弃主张其违法的权利,或者未适时行使该权利(责问权),则无须再对该违反行为作无效的处理。反之,如不承认这种形式的治疗,则行为后进行的程序往后仍有可能产生问题,并可能有害程序的安定。”{10}对此,法国民事诉讼法有明文规定。该法第112条规定:“诉讼行为之无效,得随其完成,随时提出之;但是,如援引诉讼行为无效的人在受到攻击的诉讼行为之后进行整体上的辩护或提出不受理请求,而不提出无效事由,此种无效不予追究。”{11}
最后,原则上而言,诉讼行为须有立法之明文规定,而私法行为并无此严格要求。由于诉讼行为在诉讼程序上具有重要机能,何种行为应认定为诉讼行为而赋予诉讼法上之法律效果,法律对此一般有明文规定。与此不同,私法行为则遵循“法律所不禁止即为合法”原则,只要法律无禁止性规定,原则上系合法行为。
三、诉讼契约性质之再认识
基于上述对私法行为与诉讼行为内涵以及二者辩证关系的一般考察不难看出,就诉讼契约的性质而言,私法行为说、诉讼行为说、契约说都有失周全,都未能合理科学回答诉讼契约的性质为何。笔者基本赞同折中说,但又与这一学说在诉讼契约性质的界分基准上有所不同。笔者认为,诉讼契约就其性质而言,以是否为立法或司法解释所规定为基准,可分为两类。对于立法或司法解释明确规定行为为诉讼行为;对于立法或司法解释并未规定者,为私法行为。除此之外,并不存在诉讼行为与私法行为并存的混合形态,也不存在既非诉讼行为也非私法行为的例外形态。