最后,民事法律行为是合法行为。民事行为尽管是以意思表示为要素的表示行为,是行为人实施的以发生民事法律后果为目的的意志行为,但该行为能否发生当事人预期的民事法律后果,则取决于该行为是否合法律性,即是否具有合法性。只有具有合法性的民事行为,方能发生当事人预期的民事法律效果。也唯有具有合法性的民事法律行为才为法律所保护。而违法行为则并非民事法律行为,也不能获得法律的认可与保护。
至于何谓诉讼行为,学说上多有争议,而最具代表性的观点主要有三:
其一,要件效果说(狭义说)。要件效果说认为诉讼行为指形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为{4}。如诉或上诉、撤诉、上诉权或责问权之舍弃、告知诉讼等都系民诉法明确规定行为,且其要件与效果也都为法律所明文规定。为此,即使“纵生诉讼法效果,但要件规制上依民法之规定者,非诉讼行为。”{5}[2]
其二,效果说(广义说)。该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为{6}。具体言之,诉讼行为系“当事人所为、以行为意思为基础、表现于外之举措,其典型之效果,或形成程序,或创造与特定诉讼程序有关,且因其行使发生或阻碍程序形成之要件之当事人行为。”{7}与要件效果说不同,凡足以直接发生诉讼法效果者,不论其要件是适用诉讼法还是民法之规定,都为诉讼行为。效果说并不拘泥于该行为之要件是否为民诉法所规定,相反“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响效果,即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性,个别判断要件规制之问题,容忍民法之原则及价值得有浸透于诉讼法领域之余地”{5}。这无疑大大拓展了民事诉讼行为之范围。
其三,明文规定与表示说。我国台湾地区著名民事诉讼法学者陈荣宗教授认为,判断一行为是否为诉讼行为的标准主要有二:一是,法律有无明文规定;二是,行为之成立是否有向法院表示为必要。若两者皆无,则非诉讼行为{8}。
由大陆法系民事诉讼视之,目前主要观点及判例均采要件效果说[3]。之所以如此的原因主要在于:由于诉讼制度属于法律制度,诉讼程序的开始、发展和终止都必须以诉讼法为依据;因此,当事人必须按照诉讼法规定的内容和形式实施诉讼行为。基于此可以认为,诉讼行为乃诉讼法规定之行为;相反,如果诉讼法并未规定者,即便是诉讼主体进行的行为也不属于诉讼行为。例如,在特定案件中,当事人如就地域管辖达成协议,因有诉讼法的规定,所以是诉讼行为;相反,当事人如就级别管辖达成协议,却因诉讼法并未规定,因而该协议则不会发生诉讼法上的效果,为此该行为也并非诉讼行为。基于上述认识,可以大致形构诉讼行为的一般特征{9}: