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论诉讼契约的性质

  

  其三,诉讼契约说。该说认为,诉讼契约本身就是以发生诉讼法上的效果为目的而达成的协议。因此,尽管在诉讼程序中需要经过法院对诉讼契约的确认,但这种确认已显消极。如法院在终结诉讼时,所作出的判决只能是“根据协议终结诉讼”。在日本,现有的权威学者都持这种观点,遂使该说成为有力说。该说的特点在于将诉讼契约视为一种能产生诉讼法上效果的特殊情形。


  

  其四,折中说。持此说者认为,不能把诉讼契约简单划一地确定为诉讼行为或者私法行为,即不同的诉讼契约可以有不同的性质。但持该说者在应基于何种标准对诉讼契约性质进行界定方面产生分歧,进而形成三种不同的学说:第一,以是否在诉讼系属内缔结来确定诉讼契约性质的学说。第二,以合意的内容为基准性质的学说,该说认为应该展开对展开合意的内容进行详细说明;第三,以契约的效果归属何种法域为基准来确定性质之学说。该说认为,如果该诉讼契约产生私法上效果,则属于私法行为;如果该诉讼契约产生诉讼法上效果,就属于诉讼行为。


  

  就上述诉讼契约性质的诸种学说来看,学者们论争的关键点主要在于诉讼契约能否发生诉讼上的效果以及发生如此效果能否被认定为诉讼行为。在笔者看来,上述学说论争因未能找准界定诉讼契约性质的基准,使上述论争步人“公说公有理,婆说婆有理”的理论误区,并进而呈现“谁也说服不了谁”的尴尬境地。笔者认为,对诉讼契约性质准确界定的前提基础,是要找准诉讼契约定性的基准。只有立基于科学合理的定性标准,方能准确定性诉讼契约。而找寻诉讼契约科学的定性基准,首先需要明确的是:何谓诉讼行为?何谓私法行为?以及二者界分的标准何在?在我们对何谓诉讼行为、何谓私法行为以及二者如何界分尚且模糊之际,又怎能说诉讼契约是诉讼行为还是私法行为抑或其他?


  

  二、私法行为与诉讼行为之界分


  

  民事实体法乃以私法自治为其基本原则,尊重个人意思形成私法上权利义务关系,并进而以法律行为作为践行私法自治的重要手段。一般认为民事法律行为系指以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实{3}[1]。就民事法律行为的特征而言,主要有:


  

  首先,民事法律行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。唯有民事主体实施的且能够引起民事法律后果的行为方为民事法律行为。除此之外的其他主体所为的行为,并非民事法律行为。诸如人民法院或仲裁机构所作的裁决,虽能引起民事法律后果,但并非民事法律行为。


  

  其次,民事法律行为是以意思表示为构成要素的行为。民事法律行为之成立,须有一个或数个意思表示。而且民事行为的当事人实施某一民事行为,还必须将该意思表示出来。即民事行为是一种表示行为。是否以意思表示为要素,是民事行为与事实行为的根本区别所在,也是民事法律行为最为主要的特征。



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