(二)利益衡量—行政机关实施公共利益原则的主要方法
类型化虽然是一些国家和地区典型立法例在适用公共利益原则中普遍采用的方法,但是,如果仅仅将类型化作为实施这一原则的唯一手段,则会在局部领域带来类似成文法的弱点,如类型化前的迟延性、类型化后的滞后性、不周延性及类型化间的矛盾性等{7}。因此,为了克服以上缺陷,必须寻求另一种较为灵活的、能够包含人的因素的方法进行补充,这就是利益衡量的方法。利益衡量法是根据行政机关的权力属性及其在公共利益原则实施中所担负的判断公共利益具体标准的特殊职能而确立的,这种方法在公共利益原则的适用过程中注入了人的因素,从而与类型化方法中法的因素相结合,共同维系着公共利益原则适用领域中的微妙平衡。
利益衡量,英语译为“balancing of interests”,系指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时,由执法机关对冲突的利益确定其轻重而进行权衡与取舍。利益衡量论作为一种法律解释的方法论,其思想源于德国的利益法学。利益法学的代表、德国法学家赫克指出:利益法学从两个着眼点出发:其一,法官必然要调整各种利益,并且循着立法者的路子来调整各种利益冲突{8};其二,法律是不健全的,因此,要求执法者能熟谙法律中包含的利益,并且在处理案件时,尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益相一致。显然,利益法学并没有完全否认类型化对于利益判断的特殊作用,相反,他们认为,依据立法中已确立的利益违反的类型进行衡量时,能够避免将法解释标准完全委托于解释者个人而导致的权力滥用的情况发生。那么,行政机关在实施公共利益原则时,需要对哪些利益进行评价呢?本文认为,这里需要权衡的利益主要包括公共利益与公共利益、公共利益与非公共利益(主要指上文所列举的公共利益违反的三种利益类型)两大范畴,其中,公益与非公益的划分及权衡是行政机关所要解决的主要问题。接下来的问题是,对这些利益如何评估?用什么原则来决定他们之间的份量?在发生冲突情况下,哪些利益应让位?这就涉及到法律的价值、价值准则或尺度问题。对此,庞德指出,用三种方法可以获得法律价值,即经验、理性和权威性的观念。其中,通过经验获得的价值尺度,是一种实际的、能在最不损害整体利益和最少浪费的情况下调整各种相互冲突或重叠的利益,同时还能以理性的方式发展这种经验;通过理性或权威性观念所获得的价值准则,必须在提出法律假设或勾画出理想的法律秩序前提下才能普遍使用。本文认为,政府在利益衡量过程中,应综合运用以上方法,并辅之以可操作的程序进行监督,如公开透明程序、公众参与程序以及说明理由程序等。这样,一定程度上可以防止“有能力、有经验的行政管理者仅仅关心他们认为是公共利益的事物,”从而避免利益衡量的非客观性。
(三)司法审查—司法机关实施公共利益原则的主要方法
司法审查,是司法机关以宪法为基准依据特定的程序和方式,对某项立法或某种行为是否合宪进行审查并做出处理的制度。根据法治国家的宪政理论,不论是立法机关的立法行为,还是行政机关的行政行为,其效力性都应当纳入司法审查的范围。但是,要真正建立起对“公共利益”的司法审查制度,并非如想象得那么简单,这关涉到一个国家违宪审查体制的模式要求和运行状态。根据《宪法》和《立法法》的规定,我国所确立的是权力机关的审查模式,即由全国人民代表大会及其常委会对宪法进行监督。其中,全国人大常委会下属的专门机构—法规审查备案室具体负责审查包括行政法规在内的各位阶法规的合宪性问题。这种审查模式虽然可以利用权力机关的影响力和制约作用来保障宪法的贯彻,但是由于其缺乏足够的理论依据,加之法规审查备案室存在诸如级别低、人员少、审查强度不够、审查范围过窄等问题,使得我国众多的违反宪法规定、以部门利益和地方利益取代公共利益的行为得不到有效遏制。为此,结合国外立法例和我国现行状况,本文认为,我国违宪审查制度的完善必须发挥司法机关的作用。具体做法是在人民法院的现行体制内增设一个宪法法庭,从而与全国人大、全国人大常委会共同组成违宪审查机关,二者分工协作,相互联系。其中,前者主要审理国家机关及工作人员在行使宪法授予的权力过程中直接违反宪法的具体职务行为,同时负责受理审查公民、企事业组织及其他社会组织提起的宪法诉讼并做出相应裁决;后者主要负责监督有关国家机关制定的法律、行政法规、地方性法规与规范性文件同宪法相抵触的抽象违宪行为。另外,宪法法庭在审理具体案件的过程中,对其所适用的法律、法规产生合宪争议时,可提请全国人大常委会法规审查备案室进行审查。人民法院增设宪法法庭,可以保障不同主体所确认的“公共利益”具有合宪性,防止公权力的滥用。例如,宪法法庭对于一些纯粹为了增加政府财政收入而进行的土地开发和房屋拆迁是否符合“公共利益”等问题,依据一套判断公共利益的司法标准进行裁定,并在平息纷争中具有最终的法律效力。宪法法庭的裁决不仅克服了立法机关的立法只能在法律保留意义上对行政机关起到一个事先的预示作用的缺陷,而且为行政机关提供了一个具体的公共利益标准,并能够在事后对公共利益予以救济。