——地位、作用与职业伦理

　　一、引　言

　　“司法改革（或曰司法体制改革）”，自上世纪末被提出以来，人们围绕如何进行改革的讨论已经数不胜数：有学者将关注点集中在司法制度、法律程序等宏观层面的问题，[1]也有学者将关注点集中在法官、法袍等微观层面的问题。[2]尽管论述颇丰，也十分深入，但细细研读后不难发现，对于这两个层面相关内容的契合，却鲜有论及。有鉴于此，笔者拟对这两个方面的部分内容做一次契合的尝试：即在正当程序的视角下审视法官，以对正当程序的简要界说为切入点，进而以此为视角，对法官的地位、作用以及职业伦理展开讨论。

　　尽管有学者宣称，“‘程序正义’正以一副救世主的面目闯入中国法律学界，成为每一个试图显示学术水平、争取话语权力的法律学人首选的课题”，[3]——笔者才疏学浅，研究这一问题绝不敢妄称是为了“显示学术水平、争取话语权力”，实属讨论之必要，虽不能逃脱嫌疑，却也不愿因此而有所顾忌。只希望通过本文浅显的探讨，引起更多学者对这一问题的关注和更加深入的研究。

　　二、正当程序界说

　　正当程序（也有人将其称作“正当法律程序”或者“法律的正当程序”）为我们所熟知或许是由于美国联邦宪法第五、第十四修正案的表述，[4]但其最初并不是由美国宪法制定者发明，而是他们从形成这一短语的英国宪政传统中发掘出来的。早在公元1215年英国的《大宪章》（Magna carta）中，便有了经典的表述：“任何自由人非经贵族院依法判决或者遵照国王的法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其公权，或对其放逐，或受到任何伤害、搜查或者逮捕（No free man shall be taken or imprisoned or disseised or outlawed or exiled， or in any way ruined， nor will we go or send against him， except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land.）”。[5]到了公元1354年，英王爱德华三世首次以法令的形式对正当法律程序原则予以表述：未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命。[6]这也被我们视为英美普通法中正当程序的最早渊源。

　　经过几百年的发展，正当程序业已成为英美法律中程序的最高原则。但什么才是正当程序，无论在理论上还是实践中都还没有形成通说，尽管这是正当程序首当其冲需要解决的问题。有学者认为，正当程序的基本要求指的是“普世价值的观念——法治观念，即要求审判公开，法官独立以及具有强制执行力的裁决”。[7]也有学者指出，正当程序的最低标准是要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须使其享有知情权和行使申辩权的机会。[8]笔者在这里也无法对正当程序给出一个确切的定义，[9]只能通过对其构成要素和应具备的价值特征入手来展示本文所指的正当程序。

　　（一）正当程序的构成要素

　　程序若要进行，其过程必然要有一定的条件、方法和步骤。要想达到程序的目标，就需要具备一些不可或缺的要素，以构成程序本身。有学者认为，程序的一般结构部件包括原则、两种“过去”的操作、对立面的设置、信息与证据、对话以及结果的确定性，不同的程序类型有不同的构成要素。[10]也有学者将程序的要素概括为对立面、决定者、信息和证据、对话、结果五个方面。[11]就本文而言，既然将要讨论的程序与法官有密切联系，那么我们不妨做一个限定，将程序的讨论范围限于司法程序，下文如无特殊说明，所谈程序均指司法程序。既然是限定在了司法程序，那么笔者就更加倾向于接受后者的观点，即正当程序应当由这几个方面构成：对立面的设置、中立的裁判者、有关的信息和证据、对立意见的平等交涉、确定的结果五个方面。

　　1. 对立面的设置

　　程序始于一方的申请，终于裁判者的决定。一方的申请须以另一对立方的存在为前提。换言之，程序中应当存在对立的双方，在彼此的社会生活中产生了相互冲突的利益追求，进而有了参加程序以确认自身利益以及协调相互关系的动机。在这样的程序中，双方的利益或者意见必须是相互对立的（或曰相互冲突的），否则就会使决定变得模糊。但这并不是说双方的对立面彻底的不可调和，对立面的存在并不排斥以妥协的方式解决冲突，因此才有可能给裁判者从中斡旋，使冲突的双方达成调解的机会。