三“申请公开政府信息不存在”的证明——以实证分析为进路

　　《政府信息公开条例》颁布前，被媒体称为“中国政府信息公开第一案”的“董某诉上海徐汇区房管局政府信息不公开一案”就暴露出了“申请公开的政府信息不存在”的证明问题。

　　2004年5月10日，上海市民董某委托律师前往徐汇区房管局档案科申请查阅房产权属档案，遭到拒绝。同年5月20日，律师又向该房管局递交了查阅的书面申请。15个工作日后，房管局档案中心做出书面回复：“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董某不是产权人，故不能提供查阅。”于是，董某向徐汇区人民法院提起行政诉讼，要求法院“判令被告向原告提供本市岳阳路200弄14号在1947 年9 月1日至1968年7月16日期间，原告之父购买产权及后被政府接管的相关档案数据信息。”一审法院驳回了董某的诉讼请求，董某即向上海市第一中级人民法院提起上诉。2005年6月21日，在二审法庭上，被上诉人突然提出，上诉人要求查阅其父名下的房屋的房地产权属数据根本不存在。这样一来，对被上诉人就上诉人诉请公开的信息是否应当公开或免于公开，已无进一步审查的必要。同年8月1日，上海市第一中级人民法院做出终审判决，驳回上诉，维持原判。[24]

　　在此，笔者对被上诉人在二审期间主张“董某申请公开的信息不存在”是否合法不做讨论，仅对行政机关答复信息不存在时应当如何证明做一探讨。试想如果徐汇区房地产管理局在一审中主张董某申请公开的房地产权属数据不存在，那么证明“房地产权属信息不存在”的证明责任如何分配呢？如果由原告负责证明“申请公开的房地产权属数据不存在”。首先于法不合，《公开条例》仅要求申请人说明所申请政府信息的“内容描述”和“形式要求”[25]，且《行政诉讼法》明定申请人的举证责任仅限于对“申请事实”的证明；其次于理不合，由原告证明“房产权属数据”不存在，如果没有被告徐汇区房管局的配合，是一项不可能完成的任务。[26]反过来，由被告负责证明“房产权属数据不存在”，依人类的一般思维逻辑，可知徐汇区房管局是无法证明“房产权属数据”不存在的。由此看来，无论是由董某证明其不知道信息的存在，还是由徐汇区房管局证明“房产权属信息”的不存在都是双方不可能完成的任务。在双方客观不能完成证明任务的情形下，无论是由原告还是被告承担证明责任，都是与公平、正义的司法精神及《公开条例》的立法意旨相背离的。笔者认为可以通过探究政府信息不存在原因、变通证明对象等方法解决申请政府信息不存在的证明难题。

　　笔者认为申请公开政府信息不存在的原因情形包括：首先，可能是申请人申请公开的信息根本不属于政府信息（不妨注意下政府信息的内涵）；其次，可能是信息公开机构有制作、获取、保存相关信息的法定职责，但玩忽职守没有制作、获取、保存相关的政府信息抑或在某一工作环节出现纰漏致使政府信息事实上不存在。