第一,美国商务部的这种做法违背了美国联邦政府中以总统为核心的贸易行政机关在国会通过《乌拉圭回合协定》时附随作出的行政承诺,从而使美国联邦政府有违反《乌拉圭回合协定》下美国的国际法义务之嫌。因为从美国对国际条约法与国内法关系之理论与实践角度看,美国在转化执行GATT/WTO协定时,联邦政府之立法、行政与司法三大机构均应当履行美国在该协定下的国际法义务,不管是哪一个机构违反了相应的义务或承诺均应被视为是美国违反了国际法义务。
第二,美国商务部的这种做法很有可能受到司法审查,从而具有很大的不确定性。从美国商务部对NME国家适用反补贴的实践看,美国国际贸易法院在对美国商务部的贸易调查行为进行司法审查时是倾向于支持对NME国家出口产品提起反补贴调查的,至少在“乔治城钢铁案”中是明确赞成的,但是,1986年CAFC却推翻了美国国际贸易法院的判决,坚持对NME国家不适用反补贴法的立场。[12]据此,美国商务部对中国出口产品提起一系列反补贴调查的做法或行为不仅有违反美国的国际法义务之嫌,而且还会面临再次受CAFC司法审查的风险。
第三,从美国商务部对原产于中国的铜版纸作出反补贴初裁之实践看,美国商务部在没有国会贸易立法授权之前提下,在裁定对中国的银行贷款利率构成补贴时,即银行向中国金东纸业(江苏)有限公司和山东晨鸣纸业控股公司两家生产商提供的贷款利率是否低于市场利率这个问题上,贸然采用第三方数据。美国商务部初裁使用来自37个国家的数据来评估市场导向的贷款利率之做法,不仅无视中国政府出示的用以证明美国商务部可以使用中国银行贷款数据来确定恰当利率的证据,而且也缺乏明确的国会授权。
综上分析,笔者认为美国商务部对中国铜版纸作出的反补贴初裁,向中国和美国同时发出了一个危险的信号:从美国角度看,缺乏明确国会贸易立法授权的反补贴调查行为,将可能同时在美国国内法院与WTO争端解决机制下面临司法审查,从而导致美国商务部之后续反补贴调查行为处于被动局面;从中国角度看,在当前及今后中美经贸争端日渐增加的背景之下,充分运用WTO赋予各成员方的“双轨制反补贴诉讼机制”,即DSB诉讼机制与国内诉讼机制,[13]已经成为中国法律应对美国频繁对华出口产品提起反补贴调查的当务之急。
基于美国商务部对中国出口产品适用反补贴法,特别是针对出口铜版纸反补贴初裁缺乏明确法律依据这一客观事实,我们可以通过法律途径与美国在国内和国际两个层面进行抗争:第一,在美国国际贸易法院或相应的联邦上诉法院对美国商务部的反补贴调查行为与初裁做法提出抗辩,要求法院审查美国商务部之法律依据,可以肯定,这会对美国商务部之反补贴救济行为产生较大的负面影响或不利后果;第二,积极行使中国在WTO争端解决机制下的贸易权利,要求与美国进行磋商甚至走专家组程序,对美国诉称在SCMA或《中国入世议定书》第15条下的反补贴救济权利及对华出口铜版纸初裁中使用“第三国信息”规则等事项提出有力的抗辩,防止其他WTO成员方步美加的后尘,对中国适用反补贴法。美国总统于1994年向国会提交的“行政措施声明”中承诺不对NME国家适用反补贴法之法律性质,及事后又违背该承诺所导致的法律后果,应当是中国政府在与美国政府磋商,及将来可能启动的专家组审理中就美国商务部对中国适用反补贴法的主要抗辩事理。