三、美国商务部对华出口产品适用反补贴措施条约依据的缺失
自2001年中国加入WTO之后，中国与美国均受《WTO协定》的约束，但两国在该协定，特别是在《中国入世议定书》下享有不同的贸易救济权利与义务。在SCMA之下，中国除了享有美国所享有的一般贸易救济权利之外，在补贴与反补贴税法领域还享有作为发展中国家应该拥有的某些特殊权利，但是《中国入世议定书》第15条赋予其他WTO成员方对中国反倾销与反补贴贸易救济之特殊权利。根据国会与以总统为核心的贸易行政机构之对外贸易政策与贸易法律权力的宪法性配置要求，以及美国通过制定《乌拉圭回合协定法》转化适用或执行《WTO协定》的理论与实践，美国国会可以通过两种立法策略，将SCMA与《中国入世议定书》第15条创设的反补贴救济权利转化为国内贸易法上的救济权利，使美国商务部对中国适用反补贴法“有法可依”。从表面观之，两者均赋予了美国补贴与反补贴的救济权利，但它们却有着较大的不同且共同面临着条约法的解释难题。
第一，国会通过修改《1930年关税法》将美国在SCMA下的补贴与反补贴救济权利转化为国内贸易法上的救济权利的做法，不仅符合国会与商务部贸易政策与贸易法律权力分配与运作的宪法性要求，而且也与美国处理《WTO协定》与国内贸易法关系之一贯做法相吻合。但是，这种立法策略面临着这样一个困难，即尽管SCMA并未禁止成员方将国内或域内反补贴法适用于NME国家，但并没有明确赋予成员方可以对NME国家出口产品提起反补贴调查的救济权利，这就涉及SCMA中“任何国家”在条约法上的解释问题。至今为止，GATT/WTO专家组尚未对此问题发表专门意见，因此，美国在SCMA下是否拥有条约法上对NME国家的补贴与反补贴救济权利仍是一个悬而未决的问题，至少在法理上是存在疑惑的。
第二，国会部分议员提出议案，[8]希望国会制定类似于2005年7月27日由众议院通过的《美国贸易权利执行法案》的贸易法律，转化美国在《中国入世议定书》第15条（b）款下界定模糊的反补贴救济权利。这种立法策略与上述方法在法理逻辑上是一致的，但两者存在共性的同时更具有不同之处。《中国入世议定书》第15条全称为“确定补贴和倾销时的价格可比性”，国内许多学者将其称之为“非市场经济地位”条款或“非市场经济国家”条款。[9]纵观第15条共4款内容可以发现，该条（a）款授权成员国在确定倾销之正常价值时可以使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法，该款才是真正意义上的“非市场经济条款”。基于（a）款与（d）款的授权，美国依据国内贸易法对中国进行反倾销调查时使用“第三国信息”，即依据“替代国”（又称类比国）的价格或成本而非中国的国内价格或成本来确定正常价值。在对华反倾销实践中，美国在反倾销税率的确定上采用歧视性的“单独税率测试”。[10]
