一、先占取得

　　（一）先占的涵义

　　先占是所有取得之一种方式。无主动产由最先占有者取得所有权，这是世界各国民法公认的一项原则。[1]按照学界通说，先占，是指占有人以所有的意思，占有无主动产而取得所有权的法律事实。先占的法律性质如何？理论上有三种学说，一是法律行为说，主要着眼于占有人的所有之意思；一是准法律行为说，主要着眼于先占的非表现行为；一是事实行为说，主要着眼于占有人事实上对物完全支配管领的意思而非所有权的效果意思。[2]但大部分学者都主张事实行为说，并认为是否有行为能力并非先占取得的要件，[3]我们亦赞同先占的性质为事实行为，而不是法律行为。因为法律之所以赋予占有人取得占有物所有权的效果，关键是着眼于占有无主动产之事实，而非效果意思。这也是我国绝大部分学者所主张的通说。[4]

　　在实际生活中，除法律有明文规定保护的野生动物、植物外，我国历来允许人民群众进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实乃至名贵药材，并承认他们取得其猎取物、采集物的所有权。捡拾垃圾者更是可以取得其拾得的被人抛弃的废旧物的所有权。[5]可以说，先占制度对确定无主物之所有权归属、定分止争，意义重大。我国古代著名法家人物商鞅有言“一兔走，百人逐之，非以兔可以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也，故名分未定，尧舜禹汤且皆如蝥焉而逐之；名分已定，贪盗不取”（《商君书》）。因此，我们认为，在我国除了所有人不明的埋藏物、隐藏物，无人认领的遗失物，无人继承的财产等法律明确规定归国家所有的无主动产外，对其他无主动产或视为无主动产的物件，可依先占取得所有权。

　　然而，我国《民法通则》和《物权法》对此均未加以规定，在实际生活中先占始终作为社会生活的习惯规则却广泛存续。事实上，先占制度在我国历史上早已写入法律。[6]为了体现出物权立法“明确物的归属”之立法目的，先占制度在我国未来民事立法中应当加以确立。