因此,针对在2006年《审查指南》这一部门规章颁布之前授权的实用新型专利而言,由于时间限制,应当按照
立法法的不溯及既往的原则适用2001年的《审查指南》的规定;当然如果针对的是2006年后申请并授权的实用新型专利而言,由于其适用旧的规定的基础不复存在,所以按照2006年《审查指南》的规定审理即可。
基于以上观点,本案存在诸多可推敲之处,然而本案的审查决定是否上诉至人民法院,在此不做论述。但是假定人民法院受理了该案的上诉,法院在处理行政诉讼案件时,应当考虑该案件的特殊性。
行政诉讼法第
52条规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。该法第53条同时规定,人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。因此,如果部门规章与法律不一致或者存在相冲突的地方,按照该法的规定,人民法院不得参照。
(三)人民法院对实用新型创造性判断的立场
针对同一部门制定的部门规章前后存在不一致的地方的情况,需要人民法院或者规章制定部门给出解释,确定适用的依据,防止出现法律矛盾的现象。然而,最新修订的《审查指南》未对该规定作出补充解释或者说明;因此,寻求人民法院的司法判决变的至关重要。
参考2006年6月20日德国联邦法院就联邦专利法院XZB27/05判决的上诉案件作出终审判决,该案涉及的即是德国实用新型与发明创造性的判断标准问题。在德国,最高司法判决在很长时间都传达着这样的观点,即可以获得实用新型保护的技术方案在创造性高度上可以低于获得专利保护的技术方案,因为发明专利的保护期长于实用新型专利。联邦专利法院一直持续着这一观点,即一个技术方案即便相对于现有技术领域人员是显而易见的,但只要不是通过普通技术常识和对现有技术的惯常性理解可以直接获得的,既可以获得专利权;而德国联邦法院对于在1986年实用新型框架下如何理解该问题一直没有机会发表意见。该判决指出,在解释法律时可以不受联邦政府在立法时的立法宗旨的约束。从联邦政府的立法宗旨看,不应放弃对发明贡献的要求。因此,那些看来显而易见,但普通技术人员根据常识以及对现有技术惯常的理解不能直接得到的方案,不能认为具备了“发明步伐”。否则,其结果是,除权利人外其他所有从事工商业活动的人都不得使用这样的方案。这样的权利扩充对于受
宪法保护享有交易自由的第三者是不适当的。