我国自实施实用新型专利制度以来，对于如何区分实用新型与发明在创造性标准上的差别方面一直存在争议。《专利法》、《审查指南》等均对实用新型创造性标准做出了解释，而在实践中实用新型的创造性标准由于多方标准的理解特别是法院系统判断实用新型创造性问题上存在不一致的地方，在此提出笔者的建议以飨读者。

　　一、实用新型创造性标准的历史沿革

　　众所周之，中国专利制度不仅包括发明专利，还包括实用新型专利和外观设计专利。实用新型专利制度的建立，为弥补中国当时发明创造能力不强，激发发明人的创造激情和活力发挥了重要作用。

　　1984年《专利法》第22条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。据国家知识产权局统计，从1985年4月1日起至1999年12约1日至，我国实用新型的申请量占专利总申请量的52.8%，我国实用新型授权量占专利总授权量的65.0%。

　　鉴于实用新型专利创造性的标准低于发明的现状，再加上当时没有具体的规范约束审查员审查实用新型专利申请的标准，审查员往往无法操作甚至是把握标准太低，造成授权率过高的现象。于是2001年颁布的《审查指南》首次在第四部分第六章“其他规定”中专门增加了“实用新型创造性的审查”一节，试图明确发明与实用新型专利在创造性高度上的不同。即：首先，在考虑现有技术的领域时，“对于发明而言，不仅要考虑发明所属的技术领域，还要考虑其类似、相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。对于实用新型而言，一般着重于考虑该实用新型所属的技术领域，同时考虑其类似、相近或者相关的技术领域。”其次，在考虑采用的现有技术数量时，“对于发明专利申请而言，可以引用一篇、两篇甚至多篇现有技术评价其创造性；而对于实用新型而言，一般情况下可以引用一篇或这两篇现有技术评价其创造性。对于由现有技术拼凑的实用新型，可以根据情况引用多篇现有技术评价其创造性。”2001年《审查指南》的规定，提高了实用新型创造性的评判标准，其实已经达到与发明专利申请的审查标准几乎无差别的状态，确实在实践层面对审查员进行无效宣告请求的审查给出了指导性的意见，使得实用新型专利数量相对于发明专利申请而言出现了大幅度的下降。然而，如果将实用新型创造性的评价标准提高到发明专利相同或者相近的水平，与专利法设置实用新型制度的初衷相背离。