（三）新行政法的问题域
就中国国情而言，新行政法应该持续研究：(1)行政裁量权及其控制；(2)行政法律规则（包括行政法规、行政规章、行政规定、行政解释）的变迁及其制度功能；(3)行政立法中的事实问题即立法性事实(legislative facts) ,“在法律制订过程中的事实运用，是一个重要但被忽视的问题。”[68](4)行政程序的规则和功能；(5)规制民主和手段，包括契约行政、公共参与和听证；(6)福利国家背景下的新财产权利；(7)管制机关的职权和机制；(8)成本一收益分析方法在行政法中的运用。
上述问题都是功能性问题，但是概念行政法学的知识和方法仍能对“新行政法”的问题产生影响和指导作用。以行政立法中的事实问题研究为例，我国2003年修订《婚姻登记条例》时取消强制婚姻医学检查制度引发了社会争论，并非意味着“行政民主赤字”这样的“新行政法”问题如何具有重要性。相反，行政立法不仅存在合法性和民主正当性问题，还存在立法性事实的客观、合理和可采性问题，而我国行政法学界对属于概念行政法学范畴的“事实与规范”的逻辑关系问题从未给予必要的关注。行政立法性事实与法律规范之间存在互动关系和逻辑关系，在司法审查方面，美国的审慎对待审查方法（Hard Look Doctrine）具有代表性，着重审查行政立法性事实与法律规范之间的逻辑关系，可被我国行政立法监督机制参考和借鉴。[69]
五、余论
未经历过宪政和司法审查制度充分浸染的中国大陆地区的行政法学，有着知识上的根本缺陷。从公法史上看，以德国为代表的概念行政法学是体系开放的，因为它的概念、原则和结论在宪政层面被转化为立法语言和规则；在司法审查层面，形式法治的思想诉求被最大限度地尊重和保障。以美国为代表的行政法学外接政府管制后，也得到了宪政和司法能动主义的保障，美国学者在管制研究中对行政法判例的关注和总结性分析及概括是其重要的学术特色，这也表明美国行政法学整体上仍然是奠基于普通法进路上的分析法学。只有在中国大陆地区，概念法学在宪政和司法审查缺失的情境下，被迫在“真空”中虚拟运转，概念行政法学之所以“无用”，是因为立法和司法两个层面缺乏尊重人类100多年才形成的行政法学的知识和方法论结晶。也正因为如此，中国大陆地区的行政法必须去走英美德日等国都未曾走过的道路，一方面必须通过政府管制和部门行政法的结合来完成“行政的本质”，来担负宪政未竟事业的“政治功能”。另一个方面，中国大陆地区的行政法虽经30余年的发展，仍旧缺乏形式和逻辑分析，仍未脱离与政治伦理相混淆的情形，这对正处于转型时期的行政法律变革相当不利。我们仍有扎根于概念行政法之方法论的必要性，并以此来研究福利国家和行政国家（管制国家）带给我们的复杂的行政法问题。根本的出路是：用概念法学的方法论指导、规范政府管制背景之下的新行政法的研究，谋求行政法学的新发展。
【作者简介】
于立深，1969年9月生，黑龙江省讷河市人。法学博士，1999年3月留在吉林大学法学院任教，现任吉林大学法学院副教授，
宪法与行政法教研部副主任、兼任《当代法学》杂志社编辑、兼任中国人民大学法学院比较行政法研究所研究员。
【注释】笔者使用的“概念行政法学”术语，是由“概念法学”衍生而来的。概念法学作为一种法学思想和方法，在大陆法系国家和英美法系国家的不同历史阶段有着不同的应用和评价。笔者认为概念法学不局限于民法，也不局限于大陆法系。在较广的意义上看，大陆法系的“概念法学”与英美法系中由边沁、奥斯汀、哈特、拉兹等人代表的分析法学是相通的，而且英美法官的“造法”功能并非是“反概念法学”的，由于受立法（立宪）原意和先例原则的拘束，法官的思维进路仍然是分析法学的，反对兰德尔（Langdell)“概念主义”的霍姆斯、庞德等人也不是“规则否定主义”者。大陆法系的传统“概念法学”和英美法系的分析法学有着诸多共同的立场，此为“广义的概念法学”，笔者认为它包含四个特点：1．法学（法制）中概念的涵义抽象、清晰、确定、固定、开放。2．法学（法制）以形成严谨的概念体系和规则体系为目标。在大陆法系，法典是法律确定性的承载者。在英美法系，判例法是法律确定性的承载者。3．法学（法制）中贯穿着强烈的逻辑推理意识，概念之间呈现出可以相互演绎的位阶关系，摒弃受到不当价值追求和认识偏见污染的多余的“概念”。从旧概念中可以产生出新概念来，但不能孤立地使用或者制造“新概念”。在事实和规范（法律规则或司法结论）之间，其结论关系由逻辑推理导出。4.立法裁量权和法官裁量权的运用受到限制，必须遵循形式法治主义，以渐进的方式通过法律修订或者司法解释的途径来保障概念世界与现实世界之间的张力空间。在1949年以前，中国法学和法制沿袭了概念法学的风格。在1949年以后，中国大陆地区几乎肃清了概念法学的影响。在20世纪90年代，随着法学学科体系重建和法典化，中国大陆地区重新开始讨论概念法学的功能，有人主张“超越概念法学”，有人为“声名狼藉”的概念法学正名。笔者认为概念法学对现实世界有着独特的规范作用。以《
中华人民共和国行政处罚法》、《
治安管理处罚法》和《
道路交通安全法》为例，在前两部法律中，“劳动教养”、“学校处分”这两个概念是游离于立法之外的，而两部法律中的“没收”一词的涵义也极不相同。在第三部法律中，有关道路交通安全的法律主体规定中有20处使用了“单位”这个立法中罕见的社会学名词。可见，在学术与实务之间，中国大陆地区的法律人须认真对待念法学的基本立场和方法。
米歇尔·施托莱斯：《德国公法史：国家法学说和行政学（1800—1941）》，雷勇译，法律出版社2007年版，第542页。
何意志：《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展》，载奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版。
施特劳斯：《霍布斯的政治哲学》，申彤译，译林出版社2001年版，第40、 51、 164页。
索利：《英国哲学史》，段德智译，山东人民出版社1992年版，第53-72页。
卡西尔：《国家的神话》，范进、杨君游、柯锦华译，华夏出版社1999年版，第204页。
卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭、杨光仲、郑楚宣译，山东人民出版社1988年版，第72页。
萨拜因：《政治学说史》（上），刘山等译，商务印书馆1986年版，第483页。
铃木义男：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德译，中国政法大学出版社2004年版，第29页。
同注，第543页。
同注，第545、 549、 551页。
参见《行政法概要》，法律出版社1983年版，第25页。
参见陈新民：《行政法学的拓荒者—浅介几本中国早年的行政法教科书》，载陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第219页。
参见范扬：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版，“勘校前言”。
日本学者织田万（1868-1945）深受法国行政法学的影响，于1895年出版了《日本行政法论》。织田万所著《清国行政法》1906年在上海出版，该书将清朝行政事务纳入到近代的行政法体系中进行阐述，按照19世纪末期德国行政法各论教科书的写法来安排的，“以近世公法学理来阐述清国行政制度”，对法令文献进行概念分析和整理，将清国世界中的万事万物逐一归类。“从《清国行政法》中，我们可以看到在上一个世纪的开端，一种新的法学知识如何被传导到原先属于传统中国法的世界当中。这种新的法学知识背后蕴藏着一套对于语言、感知结构、沟通机制、价值观及实践顺序的符码控制，亦即蕴藏了近代西方式法律的‘知识型’。我们看到《清国行政法》展现的法秩序分类架构、法律语言、立宪国家价值、行政机制运作的理性逻辑，在翻译语式的不平衡状态下，灌人原先六部架构的治理模型。”对照之后可以发现，织田万的《清国行政法泛论》汉译本与翁岳生等人于20世纪末合力编写的《行政法2000》之体例和内容，基本重叠。（参见黄丞仪：《台湾近代行政法之生成（1885-1901）》，台湾大学法律研究所硕士论文，2002年，第五章《天职的呼唤：〈清国行政法〉的出现》。）
织田万：《清国行政法》，李秀清、王沛点校，中国政法大学出版社2003年版，“点校前言”。
同注，序言。
同注，第3-4、34页。
陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2007年10月第五版。该书包括八篇共35章，各章分别是：第一章 行政之概念与形态，第二章 行政及行政法之发展，第三章 行政法之概念及性质，第四章 行政法之法源，第五章 行政法之解释及适用，第六章行政之法律拘束与形成自由，第七章 行政法律关系之概念及种类，第八章 行政法律关系之主体及内容，第九章 行政法律关系之变动，第十章 行政处分之概念及种类，第十一章 行政处分之法律要件及效力，第十二章 行政处分之存续力及废止，第十三章 行政处分之附款，第十四章 法规命令与行政规则，第十五章 行政契约与行政协定，第十六章 行政事实行为，第十七章 计划及计划行为，第十八章 私法形式之行政行为，第十九章 自动化行政行为，第二十章 行政罚，第二十一章 行政程序，第二十二章 行政强制执行，第二十三章 行政组织法之基本构造，第二十四章 直接之国家行政，第二十五章 间接之国家行政，第二十六章 公营造物，第二十七章 公物，第二十八章 行政人员一行政公务人员，第二十九章 行政之损害赔偿一国家赔偿，第三十章 行政之损失补偿，第三十一章其他行政法受偿请求权，第三十二章 结果除去请求权及地位回复请求第三十三章 行政争讼法之基本问题，第三十四章 诉愿，第三十五章 行政诉讼。
张尚鷟：《一个被误解和被遗忘的法律部门》，载《人大研究》2002年第4期。
同注，第3、97页。
参见何海波：《法治的脚步声—中国行政法大事记（1978-2004）》，中国政法大学出版社2005年版，第43-44页。
参见应松年、朱维究：《行政法学总论》，工人出版社1985年版。
参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版。
参见罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第31-34页。
参见胡建森：《行政法学》，法律出版社1998年版，第39-49页。
苏联行政法教科书也保留着大陆法系行政法的某些痕迹，譬如也有“行政法律关系”、“行政法主体”等概念，但是整个体例以行政管理为轴心，其所使用的“监督”、“行政责任”、“行政强制措施”等概念被20世纪80年代的中国行政法学所借鉴和移植。（参见瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版。）
参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。
应松年、何海波：《行政法学的新面相：2005-2006年行政法学研究述评》，载《中国法学》2007年第1期。
同注，第97页。
同注，第514页。
同注，第513页。
同注，第25页。
参见叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，台北三民书局1999年版，第1章第3节“法律殖民主义下行政法的漂泊之旅”。
同注，第511页。
同注，第513页。
同注，第539页。
同注，第526页。
Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Sunstein, Mattthew L. Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy，New York, Aspen Law＆Business, 1999, p.1.
同注，第4页。
参见骆梅英：《行政法学的新脸谱——写在读叶俊荣＜行政法案例分析与研究方法＞之后》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第9卷），法律出版社2006年版。
在中国大陆，“新行政法”一词，最早出现在罗豪才、应松年主编的《行政法学》（高等政法院校规划教材）一书中（中国政法大学出版社1996年版，第44页。）
See note，pp.345-346.
参见史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷、宋华琳、苏苗罕、钟瑞华译，北京大学出版社2008年版；斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版。
参见田飞龙、郑春燕：《“新概念行政法”的尝试—一次学术更新的预备会议》，
http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId = 2248&classid = 2&classname＝理论前沿，2008年8月18日访问。会议讨论详细内容参见罗豪才、王锡锌等：《“新概念行政法’，研讨》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第11卷），法律出版社2008年版。
See Keith Werhan, “Delegalizing Administrative Law”，2 University of Illinois Law Review, (1996)，pp.423-466
See Edward L. Rubin, “The Concept of Law and the New Public Law Scholarship”, 89 Michigan Law Review (1991)，pp. 792-836.
理查德·B·斯图尔特：《二十一世纪的行政法》，苏苗罕译，载《环球法律评论》2004年夏季号。
See Susan Rose-Ackerman, “Progressive Law and Economics And the New Administrative Law”，98 The Yale Law Journal (1988)，pp.341-368.
Patricia M. Wald, “The‘New Administrative Law''：With the Same Old Judges in It?”, 3 Duke Law Journal (1991), pp.647-670.
See William N. Eskridge, Jr. Gary Peller, “The New Public law Movement: Moderation as a Postmodern Cultural Form”, 89 Michigan Law Review(1991)，pp.707-791.
高秦伟：《行政法学方法论的回顾和反思》，载《浙江学刊》2005年第6期。
同注，第45-56页。
参见羽田智正：《日本行政法法理图解》，袁思永译，载铃木义男：《行政法学方法论之变迁》，杨成炬点校，中国政法大学出版社2004年版。
参见清水澄：《行政法泛论》、《行政法各论》，金泯澜等译，中国政法大学出版社2007年版。
参见室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版。
同注，第161-298页。
参见皮纯协主编：《中国行政法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第179-398页。
参见马诺辛等编著：《苏维埃行政法》，黄道秀译，江平校，群众出版社1983年版，第261、491页。
参见江必新：《肩负重任迈向新世纪》、应松年：《改革：行政法研究的当务之急》，载《中国法学》1994年第2期。
朱新力、宋华琳：《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，载《法律科学》2005年第5期。
参见宋华琳：《部门行政法研究专题授课提纲》，载其个人博客“规制与公法”，载
http://regera.fyfz.en/blog/regera/,2009>年3月1日最后访问。
参见高秦伟：《行政法学方法论的回顾与反思》，载《浙江学刊》2005年第6期；湛中乐：《现代行政过程论》，北京大学出版社2005年版；赖恒盈：《行政法律关系论之研究一行政法学方法论评析》，台北元照出版公司2003年版。
参见黄杰主编：《
中华人民共和国行政诉讼法诠释》，人民法院出版社1994年版，第33页。
参见《美国＜管制计划与审查＞行政命令》，于立深译，载《行政法学研究》2003年第4期。
Mariano-Florentino Cuellar, “RethinkingRegulatory Democracy”, 57 Administrative Law Review，(2005)．
国内有学者认为，王朝时代国家的“直接命令一控制型管制”(Command-and-Control Regulation）不属于现代管制理论的范畴。笔者查证了美国行政管制研究者的著作，他们也使用这个术语。森斯坦认为“命令一控制型管制”具有僵硬的、高度官僚化的特征，在美国主要适用的领域是环境保护、职业安全和健康管制等。参见Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Sunstein, Mattthew L. Spitzer, “Administra-tive Law and Regulatory Policy”, Aspen Law & Business (1999), p.154．斯图尔特认为行政管制的出现是为了解决经济和社会的诸多弊端，政府诉诸“命令一控制型管制方法”(Command-and-Control Method of Regulation）非常细致地规定私人的作为或不作为义务。参见Richard B. Stewart,“Administrative Law in the Twenty-first Century”, 78 New York UniversityLaw Review (2003)，p.438.
Kenneth Culp Davis, “Facts in Lawmaking”, 80 Columbia Law Review, (1980)，p.931.
参见于立深：《行政立法性事实研究》，载《法商研究》2008年第6期。
