(三)部门行政法仍需概念行政法学的指导
行政法学总论的基本脉络是:行政主体—行政行为—行政救济,侧重从概念法学的方法论角度讲授基本范畴、基本原则、基本制度以及司法审查技术。部门行政法内容庞杂,各自领域里的概念化、体系化较差,而且容易与行政法总论的讲述雷同。考虑到这些因素,笔者认为部门行政法研究应该把握五个问题:(1)了解某一部门行政法中有哪些管理职权?表现为哪些行政行为和行政手段?例如,中国人民银行的利率调整是行政手段还是经济手段?(2)部门行政法中的管理权和手段对社会生产和生活产生了怎样的影响?对公民、法人和其他组织的权利义务产生了怎样的影响?对社会发展和社会正义有何影响?例如,人力资源和社会保障部的职业资格考试制度是否阻碍了社会发展?(3)某一部门行政法中有哪些特殊的行政法律规范?有哪些特殊的组织结构?例如,“禁塑令”、“房地产16条”等规范性文件以及行政机关的各种行政解释,产生了哪些规范效果和成本收益?(4)部门行政法在各个行政管理领域遇到了哪些特殊问题、难题?是否可以司法审查?例如,社会保险局的独立行政主体资格;消防火灾事故认定书、派出所的行政证明、上级机关的命令和批复的可诉性;经济管制和社会管制的成本收益分析;环境保护局的强制执法权。(5)应借助部门行政法中复杂多样的行政案例,来学习和认识部门行政法中存在的问题,既丰富行政法总论,又重视行政实践的重要性。
在部门行政法中,我们亦会看到概念法学的知识和方法的重要性。以立法为例,《立法法》确立的授权行政立法制度旨在恢复概念法学的“基础规范”理论。以司法审查为例,按照我国《行政诉讼法》第十一条的立法原意,当事人对公安机关制作的交通责任认定、伤残认定、医疗事故鉴定结论等有异议的,是不能提起行政诉讼的。[64]但是,21世纪的中国行政立法和司法审查实务已经承认了包括这些行政行为在内的、更加广泛的行政行为的可诉性。从部门行政法中梳理出来的行政法治观念(尤其是不得违反法定程序和正当程序的观念)和司法审查受案范围观念的变迁路径中,我们亦可知概念法学的既有知识和方法正在深化自己对中国行政法治和司法审查工作的指导作用,各级人民政府的“法治政府”路径和各级人民法院的案例指导制度,其实都表明新中国行政法正朝着更加“法化”的方向发展,而不是向“行政化”、“政治化”方向发展。
四、新行政法:方法、价值和问题域
(一)新行政法的方法
新行政法的研究材料主要是实证的材料,包括立法争议案例、管制争议案例、诉讼案例等。在政府管制背景之下,新行政法更强调横向地研究“问题”,强调关注“事务”而不是理论,强调行政法对问题的解决能力。其方法首先是描述性的、分析性的,即注重资料和问题的描述,然后借用体系化和逻辑化的方法来说明行政权的范围、手段、功能及其变化,如果描述不出行政权的功能、现状,那么新行政法的功能就丧失了。
我们并不担心新行政法对政府管制等功能性问题的关注,也不反对很多人士所主张的“理论联系实际”的说教。但是,我们必须记住一个历史现象:为什么概念行政法学的知识体系在几百年间被延续下来了?为什么有那么多学人在坚持这样一种看似枯燥、无用的知识论和方法论?关键在其方法论及其对宪政和司法审查的隐蔽的、间接的效果,而法官处理案件的司法审查方法其实就是概念法学的方法。时下,亦须用概念行政法学方法论和学术风格去研究复杂的政府管制问题,这是外接管制的新行政法所应坚持的品格,否则,新行政法(包括中国的部门行政法学)又会回到1895年迈耶创建现代行政法以前的轨道上,政府管制之下的新行政法也就变成了行政学、社会学,目前由一些行政法学者撰写的政府管制论文已经有了这种回到100年前行政学的征兆,也许他们还没有意识到。“新行政法”或“新概念行政法”的出现,首先在于对中国行政法学和行政法制现状的不满,其次在于寻找新的可行的发展道路。以中国行政法学的历史观察,在台湾那块土地坚持的概念行政法学促进了宪政和行政法治的实现,概念行政法学也在既有的知识体系和方法论上继续完善,而祖国大陆的行政法学和行政法制因为缺乏宪政和司法审查相对健全的机制,概念行政法学的功能还无法展现出来,因此以政府管制研究为特征的新行政法才会出现,但是,政府管制背景之下的新行政法要想确立自己的知识体系和解决现实问题的能力,就必须借助概念行政法学的方法论。
(二)新行政法的价值范畴
探究新行政法究竟奉行什么样的价值观十分重要,因为正是这种价值观才导致它与传统行政法有了区分。以美国克林顿总统12866号行政命令(E012866)奉行的管制哲学和原则为参照系,[65]可以确定下来的新行政法的价值范畴主要是:(1)社会正义,即超越传统的个人权利,转而关注社会正义和社会安全。社会正义主要是新财产权利,社会安全主要是社会管制。(2)参与和透明,这被视为公法的核心范畴,主要是“管制民主”( regulatorydemocracy)问题。[66](3)责任(accountability ),在行政国家之下行政机关的权力越来越大,其责任是一个重大且基本的新行政法问题。(4)效率,主要是成本一收益分析中的“净收入”问题。(5)工具性。新行政法的工具性质非常显著,政府管制有旧手段和新手段之分,旧手段就是直接命令一控制模式(command-and-control regulation),[67]新手段则是特许和准入、价格和费的控制、技术标准、强制信息披露等。