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概念法学和政府管制背景下的新行政法

  

  行政法学100余年的努力,就是建立一个富有逻辑的、范畴位阶清晰的概念体系和法典体系,以此推动法治国家和法治政府对人权的保障。行政法学是逻辑的产物,如果德国法学家迈耶不运用逻辑方法从繁杂的经验现象中分析法的一般范畴,就无法创建出区别于行政学的行政法。[52]也正是迈耶、织田万、美浓部达吉、白鹏飞、范扬、林纪东等人,使得中国的行政法学步入正轨。今天,我们需要摆脱概念法学的某些形式主义,建立更加人世的思考方式。中国行政法学在走过30年的社会重建与法制变革之后,也到了调整视野、重新认识“行政的本质”及行政法学的知识论和方法论的时候了。


  

  三、中国部门行政法学:寻找丢失的草帽


  

  当奥托·迈耶、拉班德所代表的实证主义的、纯粹主义的行政法学进一步向前发展时,他们进一步地排除了一切目的论的政治学、社会学和哲学的思考,使行政法学一变而为内容空虚之形式科学。凡关于规范意义的内容及其与时代思想的关系,都故意回避予以说明,使行政法学日趋形式化、内容窄化。于是,与纯粹行政法学相对的“综合法学的行政法学”在迈耶时代就开始出现,“形式主义过于横溢”的纯粹行政法学被予以反思,如日本美浓部达吉在20世纪30年代就开始对纯粹法学狂热的拥护进行反思。“综合法学的行政法学”关注“现实之法生活”,在行政法学总论之外开始注视和重视“行政法各论”,并指出“殊不知行政法学各论实为无限之沃野;而使其日臻风饶者,殆即综合的研究方法。”[53]行政法的学术史表明,20世纪初建立起来的行政法学,同时在两条腿走路,行政法学并未完全局限于纯粹实证主义的概念法学,并未排除一切目的论的社会论的考察。这一特征,我们可以从日本横跨一个世纪的“行政法各论”研究中观察出来。例如,羽田智正1904年中文版的《日本行政法法理图解》第三篇各论第一章至五章分别是:外务行政、军事行政(兵役、征兵)、财务行政(资产、租费、会计)、内务行政(人事户籍、警察、卫生、经济、商工业、交通、、邮政)、教化(即教育)、司法行政。[54]清水澄1905年中文版的《行政法各论》共五编,分别是:财务行政(国库、收入、支出、出纳官吏、金库、特别会计、会计监督、国有资产)、司法行政(公证、辩护士、监狱)、军务行政(财产负担、兵役)、内务行政(警察、卫生行政、宗教行政、土木行政、救贫行政、教育行政、农工商行政、递信行政)、外务行政。[55]室井力1995年中文版的《日本现代行政法》第五编“主要行政领域—现代行政与国民生活”,包括:警察及防卫、医事卫生行政、公共设施及生活环境的改善、教育行政、社会保障及劳动保护、经济行政、财政,等等。[56]


  

  (一)如何复建部门行政法学


  

  政府管制之下的新行政法突出学术研究对社会的直接功能性,从知识体系上看,这个问题在我国主要表现为对部门行政法的关注和研究。从1978-2008年这30年来的行政法学变迁轨迹上看,通过行政法总论的教科书式灌输,我国概念行政法的大方向发展基本确立,而渗透在部门行政法学中的政府管制内容研究却被淡化和忽略了。改革之初,我国行政法学非常重视部门行政法的研究。在1989年以前,我国行政法教科书一直将“部门行政法”作为学科体系的重要组成部分。譬如1983年出版的《行政法概要》中“分论”部分包括军事行政管理、外事行政管理、民政行政管理、公安行政管理、司法行政管理、国民经济的行政管理、教科文卫体的行政管理等。[57]皮纯协1988年8月主编的《中国行政法教程》中“部门行政法纵论”部分包括人事行政法、公安行政法、军事行政法、外交行政法、民政行政法、司法行政法、经济行政法、外贸外汇海关行政法、教育行政法、科技行政法、文化行政法、卫生行政法、体育行政法。[58]之所以如此,是因为苏联行政法教科书仍然是当时我国行政法学的基本模板,譬如马诺辛等编著的《苏维埃行政法》只保留了大陆法系中少量“行政法律关系”的内容,其余部分都是凸现行政管理内容,其分则部分包括国民经济管理、社会文化建设管理、行政政治活动方面的管理、对外关系方面的管理、跨部门协调方面的管理五大部分。[59]


  

  因为学科体系建设的考虑,部门行政法学在20世纪80年代末开始受到削弱,偏重于行政法总论。但是,“加强部门行政法学、行政法学的分支学科以及行政法与其他学科的交叉或边缘学科的研究”的呼声从未停止过。[60]进入21世纪,我国逐渐将部门行政法的发展与政府管制结合起来,其创新成果主要体现在对警察行政法、教育行政法的研究,不仅分析和解决了中国特殊的行政法现象、推进了行政法治理论和制度在不同行政管制领域的应用,并且,因此丰富了对行政法基础理论和基本原则的研究,通过吸收传统行政法的方法论,将部门行政法中的问题高度抽象化、形式化,部门行政法问题通过其他范畴、原则、制度而转化为一般问题。


  

  如何复建中国部门行政法学?主要的阻力是知识方面的。行政法学要重视社会实证方法,尽量能利用行政机关的档案材料、法院的案例,尽量实地收集相关的事实信息,甚至编制来自行政相对人和执法者的口述史、原生态的记录;行政法学界应该鼓励调研报告的编制和发表,避免过多地依赖新闻媒体的信息资料。


  

  (二)部门行政法与政府管制的结合之路


  

  传统行政法学以行政执法和司法为导向,在方法论和知识结构上是一种概念法学。考虑到现代行政的复杂性,并受美国管制法学的影响,越来越多的中国行政法学者开始关注政府管制、行政决策、行政民主等现代行政法问题,政府管制理论为现代行政法学提供了一个强有力的分析工具,有助于革新传统行政法的概念架构和学理体系,建立起对真实世界行政过程有解释力的现代行政法学体系。[61]管制行政法作为“行政法的新面孔”,愈发受到重视。譬如,南开大学法学院行政法学专业研究生的《部门行政法》授课内容明显与政府管制理论重合。[62]这种研究问题和授课的思路有“新行政法”的味道,部门行政法与政府管制的结合之路,尚未有其他国家学者探索过。日本出现的“行政过程论”、德国的“行政法律关系论”,[63]虽然试图以主体论、过程论及权利论作为基本架构,重新建构“新行政法学”理论体系,但仍然是在概念行政法学框架下的些微改革。



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