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概念法学和政府管制背景下的新行政法

  

  如果以陈敏的《行政法总论》第五版为参照系,我们就确切地知道了概念行政法学应有的“纯度”问题。其实,概念法学的分析方法论也一直是中国大陆地区行政法学研究者尝试的主流方向,这也是1978-2008年这30年间,中国行政法学各个学派正在博弈的领域。唯有借助概念法学,我们才可能建立起对行政现象的深化和体系化认识,而且从这种视角看,这种“纯粹法学”的学术努力方向尚有空间。但是,当代行政法学知识有其特殊的受众,学生、政府官员、法官、教师,……,他们的知识兴趣会影响行政法知识论和方法论的走向,他们的利益更会影响行政法学的走向,他们到底需不需要概念行政法?如何向一个缺乏理性分析传统、充满功利主义的受众群体传递高度抽象化、形式化的学术体系,的确是一个困难。在中国的土地上,以民国时期为代表的概念法学在台湾得到了承认,尤其是在司法中得到了承认,而台湾概念行政法学的发展“主要由学术推动,再经由‘司法院’大法官会议解释或‘立法院’之立法而完成,‘行政法院’并未如德国联邦行政法院扮演较积极之角色。”[33]在祖国大陆,除了某些行政法教科书,某些行政立法中的某些部分之外,概念法学的范畴和逻辑内容都无法在行政法学和行政法律制度上体现出来,譬如《中华人民共和国治安管理处罚法》未象台湾的“行政罚法”那样区别出故意、过失等责任条件的概念。这种在中国土地上不同法域中形成的强烈反差,使我们不得不沉思100年来的概念行政法学的方法和内容。


  

  (四)如何结束行政法的“漂泊之旅”


  

  与德国、法国、日本的行政法学不同,中国的100年行政法学经历了漫长的“漂泊之旅”。有学者总结说:台湾行政法是一门不断在找寻自我的学科,法律殖民主义之下,行政法不断进行着“漂泊之旅”。许多当今教科书上或者行政法课堂上所包涵的内容,都是学界自日本、德国或美国片面引进移植的成品,而不是本土的产物。在法律殖民主义之下,本国的行政法没有自己的内容和概念、术语。[34]


  

  上述阐释,是台湾行政法学者对“本土行政法学”的反思,既透视了概念法学的缺陷,也为祖国大陆作为域外概念法学的被动受体所面临的尴尬提出了警示。而且,祖国大陆的行政法学“漂泊之旅”更加复杂,除却外国法移植的作用之外,政治因素导致的国家政策变迁深刻地影响了行政法学的研究走向。国家政策的摇摆不定,使急于因应社会变迁的一部分法律人首先放弃了概念法学的知识论和方法论,另一部分法律人在缺乏概念法学基础训练的情境下,自发且匆忙地试图建立中国式的概念行政法学,最终的结局是:中国式的概念行政法尚未建立,就进入了被否定甚至被抛弃的阶段。结束中国行政法学的“漂泊之旅”,关键点在于重新思考学术与实践的关系,概念法学作为学术的结晶具有超越国家时空界限的普适性,这种优点恰恰来自于概念法学的“超现实”思考方式,使其以“不变”应“万变”。因为学术和法律实践有着不同的分工,概念行政法学是学者的任务,法律实务可以通过制度和机制的转换将概念法学的内容转化为立法和判例,书斋里的概念行政法学也因此获得了存在的合理性和特殊的功能性。换句话说,概念行政法学的生命力借助立法尤其是行政诉讼得到了维护和提升。2008年10月3日,台湾纯粹概念行政法的集大成者陈敏教授当选了“司法院大法官”,这从一个侧面表明概念行政法学与社会现实以一种特殊的方式在互动着,台湾的政治乱象并未使概念行政法学乱了方寸。两岸法学同根同源,概念行政法学恰恰是祖国大陆行政法学可欲的一种学术风格。


  

  二、直面现实:功能主义的新行政法


  

  (一)被双重截肢的行政法


  

  19世纪下半叶以来的行政法学是概念法学,它的目标是“不断排除实践性的东西”,“最大程度地排除经验因素和政治因素”。[35]“但这造成了行政法被双重截肢。一方面,它和行政实践以及它的前生警察学(旧的)和行政学说(新的)之间的联系被切断;另一方面,为了新专业的‘独立性’,与行政法的政治原生领域之间的联系也被消除。留下来的是对行政法进行不带实践内容的和政治中立的‘法律’陈述,其任务是进行抽象化和教义化。”[36]1895年,迈耶受纯粹法学方法的引诱,“迷上了与现实法律制度毫无共同之处的概念。”[37]这种学术努力也遭到了同时代人的批判和警觉,譬如洛伦茨·施泰因就说:行政必须“汲取所有支配真正生活的力量和法律关系;必须依照行政的本质去形成行政法;它必须是成千上万的元素、形式和内容的所有国家生活的科学,使行政法从只是行政法律通报中走出来,成为科学。”[38]但是,行政法学的学术史告诉我们,概念行政法学不可避免地将“行政的本质”和“政治生活”截肢了,这也为后来功能主义行政法学的出现留下了空间。


  

  (二)外接管制的新行政法


  

  2005年12月26日,台湾民法学者苏永钦在吉林大学法学院做了题为《民法的积累、选择与创新》的学术讲座,他说:“民法是体系中立的,民法典只能发生在管制退潮的时候。只有在部门民法模式下,就某一个领域制定的民事规范才可能兼容部分的行政管制内容。作为普通法的民法典,不必也不应该承担任何管制功能。比如,居住权是管制问题,不要在民法典里争论。管制内容撤出民法典,民法典不辩论国家管制的问题。”


  

  与民法学者警惕甚至抵制政府管制不同,在政府管制的浪潮下,行政法已经走出传统,走向管制之下的新行政法。从目前的知识积累、选择和创新角度看,我国行政法还处于学术的原始积累阶段,还处于“知识瓶颈”时代。行政法体系应该是开放的,应该能不断地接纳新问题。以美国行政法为例,已经将“管制国家”( regulatory state)的研究纳入行政法研究之中。[39]



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