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概念法学和政府管制背景下的新行政法

  

  中国行政法学在开创之初,距离迈耶1895年出版《行政法》并不遥远。同时又深受日本学者织田万等人的影响。[15]织田万在1906年出版的《清国行政法》“依据近代行政法理论,将庞杂无章的清朝法律事务进行分类、梳理,纳入织田万自己特色的行政法体系之中进行阐述。”[16]这表明,中国的行政法学一开始就朝着纯粹法学的方向发展。范扬在1935年初版的《行政法总论》序言中更明确地指出:行政法学的方法论应该注意“近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣。”[17] 1937年日本学者铃木义男发表了《行政法学方法论之变迁》一文,更加准确地把握了以迈耶为代表的世界行政法学的发展方向,即行政法学因其研究对象的杂多性,急需借助私法的注释法学和民法典的体系化精神,而使行政法易于把握,向所谓的纯粹法学方向迈进。[18]2007年10月,台湾行政法学者陈敏出版了《行政法总论》第五版,[19]这是中国概念行政法学的标志性著作,亦表明:至少在台湾,100年前的概念行政法学的基本概念、基本原则和基本知识体系被延续下来了。


  

  由于政治原因,1949年以后,中华民国时期借鉴、移植大陆法系并且经过本土化努力而逐渐形成的行政法学体系基本上被废止了,行政法学作为一门独立的法律学科也基本上消失了。1949-1979年这30年,“在我国,行政法这个法律部门除了是一个被人误解的法律部门以外,还是一个被人遗忘的法律部门。”[20]在这30年里,中国行政法学始终在问题与理论之间、目标与方法之间、概念法学与功能主义法学之间徘徊。1983年6月,由王珉灿、张尚鷟组织编写了新中国第一部行政法学统编教材《行政法概要》,使用了“行政法关系”、“行政行为”等概念,[21]但是受苏联行政法教科书的影响,该书近二分之一篇幅是写国家行政管理和部门行政管理内容的。1985年3月,龚祥瑞所著《比较宪法与行政法》出版,该书的行政法部分共九章,分别阐述了行政法的基本原则、行政法的由来和发展、行政机关、文官制度、行政立法、行政行为、行政司法、行政诉讼和行政监察诸问题,该书是我国较早的以西方法律为知识渊源的教材,其中的概念体系和原理对我国行政法产生了一定的影响。[22]1985年12月,应松年、朱维究沿着行政、行政法、行政法律关系、行政法学史、行政组织、行政行为、行政监督、行政诉讼等内容顺序,编著了《行政法学总论》。[23]1988年11月,罗豪才主编的《行政法论》共分五篇,实质上是对大陆法系行政法三大部分—行政组织法、行政行为法和行政救济法的扩展,没有撰写部门行政法的内容。[24]1989年7月,罗豪才、应松年主编的《行政法学》(高等学校法学试用教材)是新中国出版的第二部行政法学统编教材,开始以行政法律关系为主线构筑行政法学体系,并首次将“行政程序”列为一章,[25]对以后的中国行政法学的范畴、体系、基本概念和原则的确立,影响较大。1998年1月,胡建森独立撰写的《行政法学》专著集作者多年行政法研究的成果,涵盖了行政法学领域几乎所有基本问题,首开淡化“行政法律关系”和“监督行政行为”内容,并将行政诉讼法学从行政法学中剥离的先例。[26]该书的突出特点是从范畴和体系意义上严谨使用行政法学术语,使新中国行政法学朝着概念法学和纯粹法学方向发展,实质上成功地脱离了苏联行政法教科书的范畴和体系的束缚。[27]在1998年,教育部高等教育司组织和委托有关大学和专家确立了法学14门核心课程及其教学基本要求和教材的编写计划,在姜明安组织下,由9位知名行政法学专家编写的《行政法与行政诉讼法》教材截止2008年已经出版了三版,这本教材基本上确立了我国行政法学的学科体系,使我国行政法学体系在借鉴、批判外国行政法的基础上,朝着体系宏大、范畴严谨、逻辑清晰、结论确定的概念法学方向发展,特别注意到了我国法治国家的变动和福利社会来临的时代特点。它开创和完善了我国行政法学教材写作新体例、使其适应教学和科研需要并能进行常规化的、连续性的修订,在知识体系上扬弃了大陆法系行政法学的行政行为、行政主体、行政程序和行政诉讼理论。


  

  需要补充说明的是,我国当代概念行政法学的发展与外国行政法的译介有着密切的关系,无论王名扬先生1985-1995年间陆续完成的《英国行政法》、《法国行政法》、《美国行政法》三部巨著,还是杨建顺翻译的日本南博方、盐野宏的行政法著作及其专著《日本行政法通论》,[28]或者高家伟翻译的德国多部行政法学专著,都对我国行政法学的进一步向“纯粹法学化”方向发展作了巨大贡献,使我国概念行政法学的核心内容除了行政法基本原则、行政主体理论和制度之外,行政行为理论变得更受重视。行政行为是“中国行政法研究皇冠上的一个明珠”,[29]1983年《行政法概要》教科书中第一次恢复使用了“行政行为”概念。[30]早期对行政行为的研究局限在某种具体行政行为的概述上,在对抽象行政行为、行政许可、行政强制、行政收费、服务行政和行政行为司法审查进行了深度的反思性、专题性、逻辑性和技术性研究的同时,我国学者对行政行为理论的贡献主要表现在对行政行为组合现象、非强制行政行为、行政裁量行为、行政行为效力理论、行政立法和规范性文件的深化认识。


  

  (三)对概念行政法学的评价


  

  概念行政法学的最大特点是将行政法“从行政活动经验和各种变化不定的政治影响中解脱出来,并与它们保持距离。”[31]这对高度抽象化的行政法学科体系建设和实现法治国家是非常重要的,它使行政活动具有了外在的规范性,抽象的法律形式为行政权力赋予了硬性的法治约束,使行政行为具有可预见性并可受到司法审查。[32]之所以会有那么多的学者在数百年间坚持概念法学的基本知识结构和方法论,原因在于如果没有概念法学,行政法学研究就有丧失学术独立性之虞,一方面陷入政治和意识形态的纷扰之中,另一方面也会掉入“行政问题”的包围陷阱之中。那样,行政法学的研究,将深受国家的发展政策、立法政策和学术政策的影响,行政法的学术研究与社会变动之间缺乏必要的分离,致使“对策性”研究成为不可避免的学术现象,就会导致学术秩序混乱。而且,从知识论和方法论上看,概念行政法学也是一种有效地认识行政现象、传递行政法知识和解决行政法上的纠纷的重要工具。



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