【作者简介】
于林洋（1975- ），男，山东平度人，玉溪师范学院政法学院副教授，西南政法大学民商法博士研究生，研究方向：民法、亲属法、继承法。
【注释】基金项目：本文为2007年度云南省教育厅科研基金重点项目《虚假医药广告侵权民事救济研究》（07Z40232）研究成果之一。
2008年9月11日，甘肃、陕西、宁夏、湖南、湖北、山东、安徽、江西、江苏等地报告多例婴幼儿泌尿系统结石病例，调查发现患儿多有食用三鹿牌婴幼儿配方奶粉的历史，经国家质检总局、卫生部等部门调查，原石家庄三鹿集团股份有限公司生产的三鹿牌婴幼儿配方奶粉中含有有毒有害的非食品添加剂—三聚氰胺。（参见马慧娟：《三鹿事件回顾》，载《中国青年报》，2009-01-01）截至2008年9月17日８时，全国各地共报告临床诊断患儿6244名。国家质检总局对包括蒙牛、伊利、雅士利等109家企业生产的491批次的婴幼儿配方奶粉中三聚氰胺的含量进行专项检验，其中有22家企业的69批次产品检出了含量不同的三聚氰胺，检出不合格产品的企业约为20%。（参见新华网：《“三鹿事件”截至目前各地报告临床诊断患儿6244例》，http：//www.he.xinhuanet.com/news/2008-09/17/content_14423457.htm）截至2008年9月21日上午8时，全国因食用含三聚氰胺的奶粉导致住院的婴幼儿1万余人，官方确认4例患儿死亡。（参见马慧娟：《三鹿事件回顾》，载《中国青年报》，2009-01-01）“三鹿门”自此成为三聚氰胺毒奶粉事件的代名词。
具体内容参见中国人民大学民商事法律科学研究中心等举办的“‘三鹿门’法律问题专家研讨会”会议记录，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=41242，2008-10-19。
荐证广告并不是祖国大陆既有的法律术语，而是我国台湾地区广泛使用的一个法律和学术用语。本文采纳这一术语的理由，在于其能够准确和科学地表述此类广告的性质：推荐或证明。从学理角度而言，代言广告、推荐广告、证明广告或证言广告等名称都存在明显不足。“代言、推荐、证明、证言”的意思均不完整，而“荐证”一词从字面解释，应当包括了推荐与证明，而且与我们通常使用的“见证”或者“鉴证”这两个大陆地区固有的法律术语同音，某种意义上也有一定的异曲同工之效。并且，该术语在广告业已经相当发达的台湾地区被广泛使用，我们直接引进并使用这一术语，也有利于学术交流，如果对这类祖国大陆没有统一明确规定的概念另行“创造”一个术语，并非是一个合理的选择。
《食品安全法》于2009年2月28日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，将于2009年6月1日生效。该法首次确立了个人荐证者的虚假荐证责任。
《食品安全法》第94条第2款规定：“违反本法规定，食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会以广告或者其他形式向消费者推荐食品的，由有关主管部门没收违法所得，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级或者撤职的处分。”上述行为系违法荐证行为，不一定是虚假荐证。因此，不能认为该款是关于虚假荐证行政责任的规定的。
尽管《食品安全法》确立了“十倍赔偿”的惩罚性赔偿责任，但其主体并不包括荐证者。依据该法第96条第2款的规定，其责任主体仅限于生产者和销售者。
《刑法》第222条规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”，不包括荐证者。
该法目前已经过1999、2000、2002年三次修正。
该委员会于2007 年5 月对《说明》进行了修正。《说明》分为七部分，分别为“背景说明”、“名词定义”、“广告主对荐证者信息之真实原则”、“荐证广告之商品或服务涉及违反《公平交易法》之行为态样”、“违反《公平交易法》规定之罚则与法律责任”、“荐证广告之规范竞合与处理”及“附则”。为直观、清楚地说明问题，《说明》中还附有十六个有关荐证广告的范例。
这里的本法指《公平交易法》，该法第二条第四款规定：“本法所称事业如左：……四，其他提供商品或服务从事交易之人或团体”。
当然，台湾地区的相关规定也存在不周延之处，笔者将在下文中专门论述。
当然，此种界定涉及到司法实践中关于“重大过失与一般过失” 的区分标准或对“重大过失”的界定问题。笔者认为：重大过失是指违反普通人最低限度注意义务的过失，判断标准为：如果荐证者仅用一般人的注意即可预见其行为后果而怠于注意，为重大过失；与此对应，一般过失是指违反较高注意义务的过失。
笔者主张对广告主、广告经营者、广告发布者的行政责任可借鉴“连续加重处罚”原则，而对于广告荐证者的行政责任，笔者认为无适用“连续加重处罚”原则的必要，这是由上述主体承担行政责任方式的不同所决定的。
尽管大陆立法也确立了惩罚性赔偿责任如《消费者权益保护法》规定的双倍赔偿责任，但现实生活中适用惩罚性赔偿的案例却少之又少。这既有立法认同、法制观念、法治环境等因素的影响，也有消费者维权意识薄弱等方面的原因。笔者主张对虚假广告恶意侵权有条件地适用惩罚性赔偿（参见于林洋、马慧娟：《虚假广告侵权应适用惩罚性赔偿》，载《中国公证》，2006年第10期）。
依《说明》之规定，荐证者无须承担过失状态下的民事责任。从劳务关系的角度看，荐证者与广告主之间形成雇佣关系。依雇主责任理论，荐证者过失状态下的虚假荐证民事责任由其雇主即广告主承担。强调非故意状态下荐证者的“雇主责任”有利于保护荐证者的行为自由。不过笔者认为《说明》之规定亦有不妥，因为其未区分重大过失与一般过失而统一适用雇主责任，有违民法的公平原则。笔者主张仅在荐证者存在一般过失时适用“雇主责任”，而存在重大过失时应由荐证者与广告主承担连带责任。要说明的是，这里的责任承担是从终极意义上而言的，即雇员的侵权责任最终是由雇主或雇员单独承担抑或是二者共同承担的问题。实际上，台湾《民法》关于雇主责任的规定并没有排除雇员的过失责任，其第188条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。”可见，《说明》系对台湾传统雇主责任的一种修正，其合理性值得商榷。
至于因不实广告能否构成台湾《刑法》第339条规定的“诈欺罪”，台湾学界与司法界曾一度存在争议（参见李莉玲：《公平交易法第二十一条不实广告之研究》，国立台北大学法学系硕士班公平交易法专题研究论文，2002年12月13日）。现在，台湾学界与司法界均认同特定情形下的不实广告可以构成“诈欺罪”。

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