2.行政责任与刑事责任方面。显然，仅民事责任不足以发挥其教育、预防及制裁虚假荐证的法律功能，司法实践中虚假荐证广告的屡禁不止即很好的例证；同时，对荐证者的虚假荐证行为追究行政与刑事责任，也无法理上的障碍。在此问题上，大陆《广告法》付之阙如，《食品安全法》的态度也不够明确，而台湾地区的规定则较为全面。值得一提的是，台湾地区规定的 “连续加重处罚”原则对于矫正并遏制虚假荐证及虚假荐证广告不失为一种良策，大陆立法可以有区别地予以借鉴。[13]

　　三、两岸关于荐证者虚假荐证责任立法之检讨

　　许多规范的制度，均会经历一个不尽规范的阶段，这是由立法主体的主观性、立法环境的局限性、规制对象的复杂性、变化性以及制度本身的确定性、滞后性等因素所决定的，荐证者的虚假荐证责任制度也不例外。基于批判考察的视角，有必要从应然层面对两岸荐证者虚假荐证责任的相关立法进行审视。

　　（一）大陆虚假荐证责任的立法不足及其完善

　　结合前述规定及评析，借鉴台湾地区成功的立法经验，大陆立法在以下方面存在不足并亟待完善：

　　1.民事责任

　　第一，责任主体范围狭窄。尽管《食品安全法》首次规定了个人荐证者的民事责任，但这不能改变大陆立法关于虚假荐证责任主体范围过窄的缺陷。《广告法》仅规定了机构荐证者的虚假荐证责任，而未规定个人荐证者的责任，这是大陆广告立法的重大缺失，已饱受学界诟病。笔者认为此种规定从法理角度而言违反了法律的平等追责原则。机构荐证者因为虚假荐证行为而承担法律责任，个人荐证者因为同质行为则没有理由不承担责任。此立法之不足无异于赋予个人荐证者做虚假荐证无责之特权，与权利义务相统一的法治原则相悖，也有违法律公平正义的理念。实践中，此种规定直接导致学界、坊间对于个人荐证者虚假荐证责任的争议，相关立法之不足可谓是引发此种争议的“始作俑者”。完善虚假荐证责任制度，首先应完善《广告法》的责任主体制度，将个人荐证者明确列为虚假荐证责任的主体。

　　第二，客体要件不周延。大陆立法仅规定了荐证者侵害消费者权益时的虚假荐证责任，未规定侵害经营者权益时的责任。现实生活中，经营者非以生产目的而购买广告商品或接受服务的情形越来越多，例如经营者基于为员工发放奖励、福利等目的而购买广告商品或接受广告服务，此时的经营者实际上已具有“消费者”的身份，然而，按照目前大陆相关法律的界定，经营者并不能因此而获得法律意义上“消费者”的地位。实际上，在虚假荐证致害方面，消费层面上的经营者与消费者一样，皆处于受害者的地位。令荐证者对经营者的“消费权益”承担责任，符合法律平等保护的精神，立法与实践中也无区别保护的必要。并且，将经营者的“消费权益”纳入虚假荐证责任的客体要件，也有利于遏制虚假荐证广告，维护公平、正当的市场竞争秩序。当然，对经营者的“消费权益”进行保护，并不意味着荐证者须承担反不正当竞争层面上的法律责任。否则，不但违反竞争法关于不正当竞争责任主体要件的规定，也会不当加重广告法的规范负担。完善虚假荐证责任的客体要件制度，建议将经营者的“消费权益”也纳入荐证者虚假荐证责任的客体范围。

　　第三，归责原则不尽完善。大陆立法确立了荐证者虚假荐证的无过错责任过于严格，有加重荐证者负担之嫌，会不适当地约束其行为自由。一般认为，无过错责任的理论基础为高度危险论或者危险论，[3]其基本思想在于“不幸损害”之合理分配，乃基于分配正义之理念。[4]现代侵权法更看重的是风险的合理分配和交易安全的维护，不仅具有保护权利的功能，还应具有维护行为自由的功能，两者必须兼顾，[5]进而实现社会的公平与正义。“如一概采取无过失责任主义时，则直接对于个人之自由活动，发生妨碍，间接对于社会之进步，亦必发生阻挠也”。[6]建议立法将荐证者虚假荐证责任界定为过错推定责任，在赋予其行为自由之时也进行适当约束，令其承担必要的负担。对于荐证者主观过错的要件，以故意与重大过失为限。