由上述规范可知,两岸关于荐证者虚假荐证责任的规定存在诸多不同。
1.民事责任方面,在责任主体、客体要件、主观要件、归责原则、损害赔偿责任上皆存在区别。大陆虚假荐证民事责任的主体因食品广告以及非食品广告的不同而有所区别,前者除机构荐证者外还包括个人荐证者,后者则仅指结构荐证者;虚假荐证侵害的客体仅限于消费者权益;其不强调荐证者的主观过错;其归责原则为无过错责任原则;其损害赔偿责任为传统的补偿性赔偿。台湾地区虚假荐证民事责任的主体则不因广告类别不同而有所区别,其既包括机构荐证者也包括个人荐证者;虚假荐证侵害的客体既包括消费者权益也包括经营者权益;其主观要件仅限于“故意”;其归责原则为过错责任原则;其损害赔偿责任既包括补偿性赔偿也包括惩罚性赔偿。
2.行政责任方面,大陆实际上持否定态度,台湾地区则予以充分肯定。
3.刑事责任方面,大陆仅规定了食品广告中的刑事责任,非食品广告中的荐证者无须承担虚假荐证的刑事责任;台湾地区则不区分广告类别而统一规定了相应的刑事责任。
可见,两岸关于荐证者虚假荐证责任的态度迥异,大陆采有限承认原则,而台湾地区则采完全责任原则。比较而言,大陆的相关规定较为粗略,台湾地区的相关规定则较为完善。[11] 两岸对于荐证者虚假荐证责任的规定个性多于共性,对其个性特征予以评析更具有比较法的价值。
1.民事责任方面。其一,关于责任主体之个人荐证者。个人荐证者与机构荐证者本质相同,皆属于广告荐证者,二者在虚假荐证广告中发挥的作用也相同,其自然应承担相同的法律责任。大陆《
广告法》关于个人荐证者规范的缺失凸显立法之缺陷,《
食品安全法》所做的积极修正具有重要的现实意义和进步意义,而台湾地区的规定则更符合法律平等追责的原则。其二,关于客体要件之经营者权益。判断经营者权益是否应成为虚假荐证责任的客体,其基本标准为法律的公平原则。若经营者权益已具备“消费权益”的属性(如下文所述),则与消费者权益具备了平等保护的基础。将“非经营”状态下的经营者权益纳入虚假荐证责任保护的范围,进行平等保护,符合法律公平之理念。在此问题上,两岸立法存在性质相异之不足:大陆立法“减压过度”,台湾立法则“负担过重”。其三,关于主观要件。过错作为损害发生的原因,令荐证者在有过错的情形下承担责任,符合传统民事责任的归责要求,同时,以过错作为归责事由来确定行为人的责任,也最具道德上的说服力。过错既包括故意,也包括过失。就荐证者而言,令其在仅有一般过失时也承担责任未免过重,衡平起见,这里的过失可界定为重大过失。[12]在此问题上,大陆立法不强调荐证者的主观过错过于严格,而台湾地区将其局限于“故意”之情形也不尽周延。其四,关于归责原则。归责原则本质上系一种价值判断标准。确定荐证者虚假荐证责任的归责原则,应兼顾民法的公平与自由原则:既要保护受害人的合法权益,也要维护行为人的行为自由。在此问题上,大陆立法的无过错责任过于严格,有约束行为人自由之嫌,而台湾地区的过错责任则因受害人的举证负担问题而不利于受害人权益的保护。比较而言,过错推定责任当为虚假荐证责任的理想归责原则。法律在推定荐证者有过错之时,赋予其举证反驳的权利,给无过错的荐证者免责的机会,也使不能证明自己无过错的荐证者承担责任,对权益受损的消费者进行补救。该种归责设计既有利于保护消费者权益并规范荐证者的行为,也不会不当约束荐证者的行为自由,能够很好地平衡消费者、荐证者以及社会之间的利益关系。其五,关于损害赔偿责任。损害赔偿作为民事责任的实质救济手段,集中体现了民事法律的规范功能。虚假荐证系典型的欺诈行为,侵权是其基本特征,加害人的主观恶性较大,社会危害性很大,容易造成区域性、群体性权益侵害等大规模侵权现象。因此,对其适用惩罚性赔偿已具备现实与法理基础。在此问题上,大陆立法单一的同质补偿救济的缺陷显而易见,而台湾地区的惩罚性赔偿规定则体现了先进的立法理念。当然,台湾地区未对惩罚性赔偿责任的具体适用进行明确界定也不尽周延,理由下文另述。