关于荐证者虚假荐证的法律责任,《说明》第五点明确规定:“荐证者与广告主故意共同实施违反本法之规定者,虽其本身不符合本法第二条第四款所称之事业定义,仍得视其从事荐证行为之具体情形,依广告主所涉违法条文并同罚之。[⑩]荐证者因上开(大陆称为“上述”,笔者注)情形而涉及其他法律之规范者,并可能与广告主同负其他刑事责任及民事连带损害赔偿责任。”
由此观之,在台湾地区,荐证者因虚假荐证也可能承担三种法律责任:
1.民事责任。其主要特征有四:其一,其强调荐证者与广告主主观上具有“共同故意”,共同过失不构成共同侵权。其二,其实行传统的过错责任,由受害人对荐证者主观上存在“故意”负责举证。其三,其侵害的客体为“双重客体”:既包括消费者权益,也包括经营者权益。荐证者因虚假荐证致消费者权益损害而与广告主承担连带赔偿责任,这是《说明》中的必然含义。问题是:因虚假荐证致经营者权益损害,荐证者是否也应承担连带赔偿责任?此属反不正当竞争(《公平交易法》称之为不公平竞争)层面上的损害赔偿问题,《说明》对此未作明确规定。由相关规定推知,台湾地区持肯定态度,主要理由有二:一是由《公平交易法》及《说明》的立法宗旨及精神观之,经营者的合法权益属于上述法律法规保护之列。《公平交易法》第1条明确规定:“为维护交易秩序与消费者利益,确保公平竞争,促进经济之安定与繁荣,特制定本法。”《说明》第一点“背景说明”中也明确指出:“代言广告之内容涉有虚伪不实或引人错误之情形,则民众因信赖代言人之荐证而购买该广告商品或服务者,不惟其消费权益难以确保,市场上其他正当经营之业者亦将遭受竞争上之不利益。因此,对于此种不实之代言广告内容,有必要进一步加以规范。”二是由《公平交易法》第31条“事业违反本法之规定,致侵害他人权益者,应负损害赔偿责任”观之,该“他人权益”从理论上讲包括经营者的权益,因为该法本身属于“
反不正当竞争法”。其四,其允许实行惩罚性损害赔偿。《公平交易法》第32条规定:“法院因被害人之请求,如为事业之故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”依据荐证者与广告主连带责任的性质可知,受害人对于荐证者可主张惩罚性损害赔偿。当然,其是否得到支持由法院“依侵害情节酌定”。
2.行政责任。其主要特征有三:其一,荐证者主观上存在故意,即荐证者明知广告虚假仍参与荐证,并且与广告主为共同故意。由此推之,荐证者主观上存在过失包括重大过失时也不承担行政责任。其二,公平交易委员会采扩大解释的方法将荐证者纳入《公平交易法》的规制对象范围。其三,荐证者的行政责任依广告主的责任确定。依据《说明》第五点的规定,广告主虚假荐证广告的行政责任为:“得限期命其停止、改正其行为或采取必要更正措施,并得处新台币五万元以上二千五百万元以下罚锾。对于逾期仍不停止、改正其行为,或未采取必要更正措施者,得继续限期命其停止、改正其行为,或采取必要更正措施,并按次连续处新台币十万元以上五千万元以下罚锾,至停止、改正其行为或采取必要更正措施为止。”可见,荐证者与广告主的行政责任采“连续加重处罚”原则,此为台湾地区虚假荐证广告行政责任的显著特征,对于矫正并遏制虚假荐证行为及虚假荐证广告等大有裨益。
3.刑事责任。依据《说明》第五点的规定,荐证者承担虚假荐证刑事责任的法律依据为“荐证者与广告主故意共同实施违反《公平交易法》之规定而涉及其他法律之规范者”。此种刑事责任的主要特征有二:其一,其他法律有规范者,这里的“其他法律”是指《公平交易法》以外的法律,主要指台湾《
刑法》及其他单行
刑法与附属
刑法等。《说明》作此规定符合台湾罪刑法定的原则。其二,主观上为故意,这就排除了荐证者因过失而获刑的可能性。
二、两岸荐证者虚假荐证责任制度之比较
两岸关于荐证者虚假荐证责任的规制既有共性也有个性。两岸均规定了虚假荐证的民事责任、行政责任及刑事责任;均规定了虚假荐证的民事责任系连带责任,其法理基础为共同侵权论,这是由虚假荐证责任的“主体的复数性、过错的共同性或行为的结合性、责任的整体性及连带性”等特征决定的。