由此观之,荐证者因虚假荐证可能承担三种法律责任:
1.民事责任。其主要特征有四:其一,此种责任属于无过错责任。《
广告法》与《
食品安全法》的相关规定均不强调荐证者的主观过错,可认定为无过错责任。其二,此种责任中的客体要件仅限于“消费者的合法权益”,如虚假荐证使经营者的合法权益受到损害的,则荐证者无须承担责任。其三,此种责任属于补偿性赔偿责任。《
广告法》与《
食品安全法》均未明确规定虚假荐证的惩罚性赔偿责任,可以推知该种责任系同质补偿责任。[⑥]其四,此种责任因广告类别的不同而责任主体也不同。《
食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中个人荐证者的虚假荐证责任,而《
广告法》规定的责任主体则仅限于机构荐证者,个人荐证者无须担责,也就是说,目前大陆追究非食品广告例如医疗、药品以及保健品广告中个人荐证者的虚假荐证责任尚无明确的法律依据。
2.行政责任。《
食品安全法》第
94条第1款规定了“虚假宣传”的行政责任,未直接规定“虚假荐证”的行政责任。“虚假荐证”究其本质,仍属“虚假宣传”的范畴,因此,该款也可以作为追究虚假荐证行政责任的法律依据。依据该款的规定,其行政责任“依照《
广告法》的规定给予处罚”,然而,《
广告法》并未规定荐证者虚假荐证的行政责任。可见,大陆对荐证者的行政责任实际上持否定态度。
3.刑事责任。大陆《
广告法》与《
刑法》均未规定荐证者虚假荐证的刑事责任,[⑦]而《
食品安全法》则实现了一定的突破。虽然其第98条“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定并非专门针对荐证者,但该规定也为追究食品广告中荐证者虚假荐证的刑事责任提供了法律依据。
综上,大陆《
广告法》未规定个人荐证者的虚假荐证责任,也未规定荐证者虚假荐证的行政责任和刑事责任,而《
食品安全法》则针对上述问题在食品广告领域进行了有限的修正。作为虚假荐证责任领域的特别法,《
食品安全法》的出台并不能从根本上改变大陆
广告法的立法缺陷,在虚假荐证仍然具有一定普遍性的、与消费者权益乃至整个社会安全密切相关的医疗、药品以及保健品广告等诸多领域,要追究个人荐证者的虚假荐证责任以及追究荐证者虚假荐证的公法责任,目前仍然缺乏《
广告法》的依据。整体而言,大陆关于荐证者虚假荐证责任的法律规定较为粗略。
(二)台湾地区关于虚假荐证责任的态度
台湾地区称虚假广告为虚伪不实的广告或引人错误的广告(简称不实广告),其对于不实广告规范的重点法律,首先当推台湾当局1991年颁布的《公平交易法》[⑧]。此外,台湾《消费者保护法》、《商品标示法》、《食品卫生管理法》、《药事法》、《化妆品卫生管理条例》等法律法规中也有针对不实广告的法律规范。2005年9月台湾行政院公平交易委员会颁布了《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》(以下简称《说明》),这是台湾地区首部以荐证广告为规制对象的法规。[⑨]