〔案情〕

　　甲公司与乙公司在合同中约定纠纷由乙公司住所地人民法院管辖。后因双方履行发生争议，甲公司以乙公司和丙公司为共同被告向约定的乙公司所在地人民法院提起诉讼。丙公司提出管辖权异议，认为甲方与乙方的协议管辖对其没有约束力，乙公司所在地人民法院没有管辖权，要求将案件移送至丙公司所在地的人民法院管辖。乙公司所在地人民法院经审查，裁定驳回丙公司的管辖权异议。丙公司不服，向上级人民法院提起上诉。

　　〔分歧〕

　　对于本案，有不同的意见：一种意见认为应当维持一审裁定，驳回丙公司的上诉。主要理由：一是协议管辖对丙公司有约束力；二是甲公司与乙公司的争议是主争议，甲公司与丙公司之间的争议是从争议，参照担保法解释（法释（2000）44号）第一百二十九条规定的精神，本案应由乙方所在地人民法院管辖；另一种意见则截然相反，认为丙公司上诉有理，应当裁定撤销一审裁定，将案件移送丙公司所在地人民法院管辖。理由是：其一，有效的约定管辖只对甲公司与乙公司有拘束力，对丙公司没有约束力。其二，主从争议的认定没有事实根据和法律依据。

　　〔评析〕

　　上述两种对立观点各有道理。但笔者均不敢苟同。两种分歧意见的焦点在于协议管辖对案外人的效力问题。对此应当首先从现行法的规定和做法上找依据。经查，现行《民事诉讼法》对此没有明确规定。司法实践中，《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞的若干规定》（法发（1994）29号）第9条规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”本条只是解决了协议管辖的案外人法院不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼的问题。对于协议管辖的案外人申请参加到协议管辖当事人的争议中来的，法院应当如何处理，本条没有给出答案。如本案中协议管辖的甲公司将乙公司和协议管辖的案外人丙公司一并起诉的情况，本条更没有提供解决办法。据此，可以说，对于焦点问题，现行法和司法实践没有规定和现成做法可以参照，构成法律漏洞，需要填补。其次，从管辖权异议的角度上说，既然甲公司将丙公司起诉，丙公司作为被告当然享有提出管辖权异议的权利。从这个层次上说明，目的有二：其一是从相互独立的角度，丙公司提出管辖权异议的权利应当保护和支持；其二是从相互关联的角度，丙公司提出管辖权异议的权利是否应予限制，或者说，在协议管辖案件中，案外人的管辖权异议的权利是否应当限制？这个问题可能是一个悖论，容后再讨论。对于目的二现行法和司法实践均没有规定和现成做法可能参考。从这个意义上说，也构成法律漏洞，需要补充。应当如何填补这两个漏洞并解决其相互关系问题，需借助法理和比较法来分析。