【作者简介】
孙瑞玺，男，1965年出生，汉族，山东省寿光市人，山东达洋律师事务所主任律师。中国石油大学人文社会科学学院兼职副教授。北京大学法学硕士。东营市首届十届律师。
【参考文献】[1]参见杨秀清、韦选拾：“仲裁协议效力扩张若干问题研究”，载《仲裁研究》第十一辑。
[2]参见赵健：“长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力”，载《仲裁与法律》2000年第2期。
[3]参见王生长：“仲裁协议及其效力确定”，载《中国对外贸易商务月刊》2002年第2期。
[4]参见李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第518～519页。
[5]关于仲裁协议对仲裁机构和法院有拘束力的理由，有的学者认为，国家以立法的形式承认当事人双方自愿订立的仲裁协议，并赋予其对仲裁机构的授权效力以及排斥法院对仲裁协议约定事项的司法管辖权的法律效力。参见杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006年版，第144页。
[6]具体理由参阅杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006年版，第186～187页。
[7]对于这种理论有两种截然对立的观点：一种观点是赞成；一种观点是反对。关于赞成与反对的具体理由请参见宋连斌、杨玲：“论仲裁第三人”，载《仲裁研究》第五辑。
[8]参见萧凯、罗骁：“仲裁第三人的法理基础与规则制定”，载《法学评论》2006年第5期。
[9]参见夏蔚：“仲裁第三人研究”，载《当代法学》2000年第5期。
[10]参见谭兵主编：《中国仲裁制度的改革与完善》，人民出版社2005年版，第214～227页。
[11]参见萧凯、罗骁：“仲裁第三人的法理基础与规则制定”，载《法学评论》2006年第5期。
[12]参见萧凯、罗骁：“仲裁第三人的法理基础与规则制定”，载《法学评论》2006年第5期。
[13]更为详尽的理由可参见宋连斌、杨玲：“论仲裁第三人”，载《仲裁研究》第五辑；林一飞：“论仲裁与第三人”，载《法学评论》2000年第1期。
[14]本部分内容主要参见刘晓红：“仲裁协议效力扩张：是理论，还是实践”，载《中国律师》2004年第4期；杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006年版，第198～202页。在此向这些作者致谢！
[15]关于这种理论可以参见：[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（上册），王卫国、徐国栋、夏登峻译，中国大百科全书出版社1997年版，第619页以下，特别是第641页关于“当事人表达的意思”节的分析；[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》（第五版），赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2002年版，第208页以下；杨贞：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第281页以下；王军：《美国合同法》，对外经济贸易大学出版社2004年版，第231页以下。
[16]具体内容参见：[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（上册），王卫国、徐国栋、夏登峻译，中国大百科全书出版社1997年版，第208页以下；[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》（第五版），赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2002年版，第140页以下；杨贞：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第119页以下。
[17]具体内容可参见：[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第478页以下；[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第39页以下；施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第29页以下。
[18]参见宋连斌：“仲裁协议的新发展：理论与实践”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第22卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第509页。
[19]该理论的第二种情形所涉问题实为衡平法上的强制规定，不是第三人与仲裁协议当事人之间意思表示的推定。
[20]利他契约又称为向第三人给付之契约、使第三人取得债权的契约，指合同双方当事人约定，由一方向第三人为一定给付。此种契约以为第三人设定利益为目的，即缔约双方约定，一方应向第三人履行特定义务，其通常是使第三人成为当事人双方所订立的某个合同的受益人，使其取得该合同所设定的权利。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版第614页；尹田：“论涉他契约”，载《法学研究》2001年第1期。
[21]代理学说主要是运用代理理论来解决公司的债务问题。根据该理论，当公司的设立、存续和经营完全是按照股东的批示和命令进行从而使得公司成为股东的代理人时，则说明公司已经不再具有独立的法律地位。在这种情况下，可以认为股东玩弄的是一种“外壳游戏”，股东实际上是“未经披露的本人”，因而根据代理原则要求股东对公司的债务承担责任。参见施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第30～31页。
[22]贸法会的工作组在其第三十二届会议上审议了特定情况的若干典型例子，认为虽然双方就载有仲裁协议而且以书面合同为凭的合同内容达成一致意见，但是，如果对现行法律关于“书面”的规定作狭义解释，则有可能解释出对认定仲裁协议存在性及其效力的不利后果，例如，有可能会否定与合同有关的仲裁协议的有效性，或者使其有效性成为问题。这个问题在下面两种情形中就会发生：（a）当事双方并未在载明仲裁协议的文件上签字（如果双方缔结合同时不在同一个地方，就常常有这种情况）；（b）双方缔结合同的程序并不符合“互换函电”（《纽约公约》第二（2）条）的标准，如果对该标准仅作字面解释的话。贸法会工作组讨论了下列一些具体情形，并倾向于认定在这些情形下均存在“书面”的仲裁协议：（1）载有仲裁条款的合同由于一方将其书面条件发送给另一方而形成，后者对合同讨价还价，但没有退还或没有对合同条款作出另外的书面“往来”；（2）载有仲裁条款的合同是在当事一方提议的合同案文基础上形成的，而另一方并未以书面形式明示接受，但该另一方在后来的通信、发票或信用证上书面提到该合同，例如，提到其日期或合同号；（3）合同是通过某一经纪人缔结的，经纪人发出了表明双方已同意的内容的合同文本，其中包括仲裁条款，但当事双方并没有任何直接的书面联系；（4）在口头协议中提到一系列书面条款，这些条款可能是标准形式的，其中含有仲裁协议；（5）提单上以提及方式包含有该租船合同的条款；（6）相同的当事双方在交易过程中订立了一系列合同，以往的合同曾载入有效的仲裁协议，但所涉合同并没有签字的书面凭证，或没有就该合同交换过书面意见；（7）原始合同载有经有效缔结的仲裁条款，但在合同的增补、合同的展期、合同的更新或有关该合同的解决纠纷的协议中（这些“进一步的”合同可能有的是以口头方式、有的以书面方式缔结）并没有任何仲裁条款；（8）含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的持有人签字。转引自王生长：“仲裁协议及其效力确定”，载《中国对外贸易商务月刊》2002年第2期。
[23]《示范法》是仅供各国参考的国内立法建议。该结论参阅陈安：“再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第233页。
[24]应特别注意本条第6款，即：形式的欠缺，因在仲裁辩论中就本案问题进行答辩而得到补正。
[25]转引自王生长：“仲裁协议及其效力确定”，载《中国对外贸易商务月刊》2002年第2期。
[26]参见赵健：“长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力”，载《仲裁与法律》2000年第2期。
[27]在该案中，丹麦船厂 Scheepswerf　Ferus　Smit　BV　（Ferus）　与德国的船运公司EMJA签订合同，由前者为后者造船。Ferus又与另一家丹麦船厂 Scheepswerf　Bijlsma　BV　（Bijlsma）签订了分包合同。船的发动机则由芬兰的制造商Wartsila　提供；在 Bijlsma 与Wartsila之间的发动机交货合同中，双方援引了ECE188一般条件和TP73E一般条件，而该两个一般条件都含有仲裁条款。般交付 Emja 使用后，因发动机故障，给 Emja 造成严重经济损失。为使Emja 能够直接向发动机生产商Warsila 索赔，Ferus与Bijlsma于1993年11月与 Emja签订转让协议书，将他们在发动机交货合同中对Wartsila的所有权利全部转让给 Emja.Emja， 遂以此为据，在瑞典Trollhattan 法院起诉，向 Warsila索赔。Warsila 则援引ECE188一般条件和TP73E一般条件中的仲裁条款，对抗法院的管辖权。一审法院和二审法院均判定，争议应提交仲裁，法院无管辖权。在瑞典最高法院，Wartsila 提出多项理由主张仲裁条款的效力，其中最主要的依据为，在转让中，受让人不能取得比转让人更优的地位，这项原则对仲裁条款同样有效；此外，Wartsila 无权反对 Ferus 与bijlsma 将合同项下的权利让与他人，但是，如果债权一经让与，债务人就必须到法院打官司的话， wartsila的地位就会受到相当大的损害。Emja 则争辩说，仲裁协议的订立往往是当事人之间具有很强人身信任关系的结果，在债权让与中，债务人与受让人不存在这种关系，所以，不应受原仲裁条款的约束。瑞典最高法院首先指出，在债权让与中，原合同中的仲裁条款对受让人是有效的。法院认为：如果受让人知道或者应当知道原合同中的仲裁条款，按照瑞典大多数学者的观点，他就应当受到仲裁条款的约束；合同的另外一方当事人原先与转让人签订合同时，本来是希望争议通过仲裁方式解决的，如果作为合同原来一方当事人的转让人通过自己的单方行为（转让债权）就使合同另外一方当事人的仲裁愿望落空的话，这对合同的另外一方当事人来说是难以接受的。法院接着提出，在商业实践中，当事人之间存在人身信任关系并因此才订立仲裁条款，是极罕见的；同时，如果允许合同的另外一方当事人在仲裁与法院诉讼中进行选择，则使他有机会通过挑选仲裁或者挑选法院而捞取好处，因此，在债权让与，合同的另外一方当事人也应受原合同中仲裁条款的管辖。参阅赵健：“长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力”，载《仲裁与法律》2000年第2期。
[28]参见赵健：“长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力”，载《仲裁与法律》2000年第2期。
[29]Collection of ICC Arbitral Awards （1991-1995） by Sigvard Jarvin，Yves Derains ， Kluwer Law International， 1997，at 277-281.转引自唐蕴峰：“仲裁协议对第三人的效力”，载《电子科技大学学报》2002年第1期。
[30]参见朱慈蕴：《司法人格否认法理研范》，法律出版社1998年版，第75页。
[31]参见唐蕴峰：“仲裁协议对第三人的效力”，载《电子科技大学学报》2002年第1期。
[32]参见唐蕴峰：“仲裁协议对第三人的效力”，载《电子科技大学学报》2002年第1期。
[33]参见黄进、宋连斌：“中华人民共和国仲裁法（建议修改稿）”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，法律出版社2003年版，第349～350页。
[34]参见萧凯、罗骁：“仲裁第三人的法理基础与规则制定”，载《法学评论》2006年第5期。
[35]参见萧凯、罗骁：“仲裁第三人的法理基础与规则制定”，载《法学评论》2006年第5期。
[36]基本案情是：中国国际经济贸易仲裁委员会受理的HHW等诉HJ房地产有限公司及其山庄分公司关于房屋买卖合同仲裁案中（1997），HHW等在1994年与山庄分公司签订了一份包含仲裁条款的房屋买卖合同，双方选择中国法律为该合同的准据法，后该分公司不能按时交房，HHW等要求解除合同、赔偿损失并以HJ公司及其山庄分公司为共同被申请人提起仲裁。经查明，HJ公司系外商投资企业，山庄分公司是其属下开发房地产的一个项目公司，依中国法律设立并领取营业执照及商品房产外销许可证。根据1988年中国《企业法人登记管理条例施行细则》第4条、第17条、第38条、第39条的规定，山庄分公司是HJ公司实行非独立核算的分支机构，不具有法人资格，其领取的营业执照是其取得合法经营权的凭证；再据1994年中国《公司法》第13条，山庄分公司不具有企业法人资格，其民事责任由HJ公司承担。由于被申请人没有提出管辖权异议及HJ公司应承担实体责任，尤其是HJ公司有参与履行房屋买卖合同的行为，仲裁庭因而坚持对该案行使管辖权。来源：宋连斌：“仲裁协议的新发展：理论与实践”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第22卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第524页。
[37]案情详见深圳市中级人民法院（1996）深中法经二初字第019号民事裁定书。在这个案件中，深圳市中级人民法院认为，乙方包装公司在借款协议上签字的张某既非包装公司的法定代表人，也非包装公司的代理人，张某仅被授权代表陶瓷公司处理一切事宜，不具备代表包装公司签订借款协议书的授权，借款协议书中的仲裁条款不是包装公司的真实意思表示，对其没有法律约束力，仲裁机构没有受案依据，包装公司的异议成立。
[38]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1998年第3期，第109～110页。
[39]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第3期，第102～104页。
[40]参见最高人民法院（2000）经终字第48号民事裁定书。2001年3月29日法公布〔2000〕44号。
[41]参见最高人民法院1998年5月12日法经（1998）212号函。
[42]参见黄进、宋连斌：“中华人民共和国仲裁法（建议修改稿）”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，法律出版社2003年版，第349。
[43] 参见我国《公司法》第181条、188条、第189条，《企业破产法》第121条。
[44]参见尹田：“论涉他契约”，载《法学研究》2001年第1期。
[45]从公司的筹备设立到公司的注册登记必然需要经过一段时间，在其成立之前更有一个漫长而复杂的渐次生成的过程。在这个过程中，公司发起人以成立公司为目的而组织人力、物力和财力等资源，并形成前公司组织状态。学理上通常将这种状态称为“设立中公司”。设立中公司犹如出生前的胎儿，有人又形象地称之为“胎儿公司”。具体内容可参见：[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第430页以下；[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第159页以下；施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第105页以下。

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