引言

　　一份建立在意思自治基础上有效成立的仲裁协议对当事人具有严格的约束力为仲裁协议效力的应有之义。由此决定，仲裁协议对第三人没有拘束力亦应是当然的结果。然而，自20世纪50年代，特别是70年代以来，因应社会经济生活的复杂多样性的需求，国外相继改革仲裁立法、鼓励仲裁发展，开始从把仲裁作为诉讼的补充方式加以限制与严格监督向鼓励与支持仲裁进行转变。这种转变主要体现在可仲裁事项范围的扩大、仲裁程序更为有效与灵活、仲裁主体范围的扩张等。其中，一个突出的表现就是仲裁协议的效力向第三人的扩张或延伸。即在某些特殊情况下，还需要或应该使仲裁协议对第三人产生约束力，也就是说，仲裁程序可以由第三人或向第三人提起。[1]仲裁协议对第三人的这种不断扩张的效力，也被形象的称为仲裁协议的“长臂效力”，即仲裁协议的“胳膊”正在“伸长”。[2]甚至有学者认为，是否承认仲裁协议在特定情况下对仲裁协议未签署人也产生约束力，体现了先进仲裁制度和落后仲裁制度的分野。[3]由此，了解并理清这种源自国外的仲裁协议效力扩张理论的内涵，掌握其法理基础，知悉其立法与实践，以此为基础，与我国相应的立法与实践进行比较，发现问题并找出解决问题的办法就具有理论价值和现实意义。

　　一、仲裁协议效力扩张的内涵界定

　　一份有效的仲裁协议的效力主要表现为以下四个方面：第一，对于当事人具有严格的约束力；第二，具有排除法院管辖权的效力；第三，是有关仲裁机构取得和行使管辖权的根据；第四，是法院强制执行仲裁裁决的依据。[4]

　　一份有效的仲裁协对法院和仲裁机构有拘束力，[5]也是仲裁协议效力扩张的表现。但是，这种效力扩张是仲裁协议本身应有法律效力的体现，这已是各国仲裁理论界和实务界的共识。因此，这种情形不是本文仲裁协议效力扩张探讨的范围。

　　仲裁协议对当事人有约束力是仲裁协议效力的当然体现。仲裁协议对当事人以外的第三人具有约束力，才是仲裁协议效力扩张的表现。对于仲裁协议主体扩张的体现主要有两种：其一，仲裁协议书面形式要求当事人的仲裁协议要采书面形式。相关国家和国际组织通过灵活解释“书面”的含义，以使仲裁协议对未签字人产生约束力。其二，当事人通过意思自治订立有效仲裁协议后，为了鼓励和发展仲裁，充分发挥仲裁在解决争议方面的作用，将仲裁协议的效力扩张于第三人。对此，有的学者认为，第一种情形不属于仲裁协议效力扩张，第二种情形才属于仲裁协议效力扩张所要解决的问题。[6]我们认为，第一种情形是通过解释论，即扩张解释“书面”的含义，使得仲裁协议对未签字的当事人具有约束力，该仲裁协议仍是当事人之间的协议，并未涉及第三人。因此，这种情形不属于仲裁协议效力扩张的问题，而是仲裁协议书面形式扩张的问题。本文为了反映仲裁协议效力扩张的全貌，也兼及论述；第二种情形实际是基于法定或约定使得仲裁协议对第三人产生拘束力。从这个意义上说，仲裁协议效力扩张实际上是指仲裁协议主体效力扩张，即仲裁协议的效力在某些特定情形下可以扩张至仲裁协议当事人以外的第三人，从而对该第三人产生约束力。由于我国仲裁理论上已习惯称为仲裁协议效力扩张，所以，本文仍沿袭既有的习惯称谓。仲裁协议主体效力扩张是本文研究的范畴。

　　与仲裁协议效力扩张理论相关是仲裁第三人理论。[7]所谓仲裁第三人是指仲裁程序开始后，与仲裁案件处理结果有实体法上的牵连关系而主动介入或者被动加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人。第三人主动申请加入一项仲裁，即为仲裁第三人的介入（intervention）；仲裁当事人一方或双方申请第三人参与仲裁，是为仲裁第三人的加入（joinder）。[8]还有学者将仲裁第三人分为有独立请求权的仲裁第三人和无独立请求权仲裁第三人。[9]关于仲裁第三人与仲裁协议效力扩张的关系，一种观点认为，后者是前者的理论基础，仲裁程序中应否设立仲裁第三人制度，关键是看仲裁协议的效力能否及于第三人。[10]另一种观点认为，仲裁协议效力扩张论意在突破仲裁协议本身的相对性，将非表面签字人约束到仲裁中来。而仲裁第三人制度则是仲裁中意思自治原则的例外，即便在缺乏第三人与原仲裁协议当事人存在仲裁合意的情形下，基于某些现实的理由，也有必要赋予该第三人以程序上的参与权，使其能够纳入到一个已有的仲裁中来。但两者存在适用上的竞合，仲裁第三人构成仲裁协议效力扩张规则的兜底条款，在仲裁协议效力扩张规则无力解决实际问题时起弥补之用。[11]我们认为：其一，仲裁第三人理论是借鉴诉讼第三人制度而得来，有其合理性。但是，仲裁与诉讼的最根本区别在于：仲裁的基石是当事人的合意，当事人合意的表现形式就是仲裁协议。没有仲裁协议就没有仲裁制度构建的基础；诉讼则不依当事人的合意为前提，是国家公权力对纠纷处理的制度，当事人有无诉讼的合意与当事人一方或双方提起诉讼无任何关联。二者之间存在根本的区别。据此，如果将仲裁协议抛开，采取“拿来主义”，直接将诉讼第三人制度移植到仲裁中来，肯定会引起“水土不服”。其结果必将使仲裁与诉讼无异，颠覆和破坏了仲裁与诉讼两种争议处理机制并存的格局，实不可取；其二，仲裁协议主体效力扩张理论本身所要解决就是仲裁协议对第三人的关系问题，也就是仲裁协议与仲裁第三人的关系。因此，仲裁程序中应否设立仲裁第三人制度，关键是看仲裁协议的效力能否及于第三人。这是把握仲裁协议效力扩张与仲裁第三人应予以特别关注的。其三，即使持仲裁第三人理论的学者也认为，在程序中将第三人与原仲裁协议当事人达成一致作为第三人参加仲裁的必备要件，则结合“仲裁协议效力扩张论”，非仲裁协议签字人参加仲裁的问题可以得到完整、彻底的解决。实际上，只要当事人（包括第三人）对第三人参加仲裁没有表示明确反对，即可视为当事人就此问题达成了一致。若此，则不仅回应了实践中的需求，更实现了仲裁第三人从理论层面到制度层面的飞跃，完善了我国的仲裁法律制度。[12]因此，我们认为不宜设立仲裁第三人制度。[13]正因为如此，在本文中，仲裁第三人与仲裁协议效扩张具有相同含义。

　　二、仲裁协议效力扩张的法理基础

　　据学者们总结介绍，仲裁协议效力扩张的法理基础包括实体法上的法理基础和程序法上的法理基础。[14]

　　（一）实体法上的法理基础

　　1．“公平合理的期待”理论[15]

　　“公平合理的期待”（fair and reasonable expectation）是现代合同法上对合同作出解释时所适用的原则。该原则要求以合同当事人的合理的利益来推定当事人的意图，即法律推定的是当事人的合理的利益，如果当事人有不同于此的意图，应当作出特殊的约定，这是符合现代合同解释制度的，即当合同内容发生疑义需要解释时，法官应探究合同当事人的意思，而不应拘于文字的字面意思，从而确定一个合理的标准作为当事人真实意图的推定。否则，会成为合同法上的“合理期待”落空（frustration）。事实上，国外的一些仲裁庭或法院常将“公平合理期待”作为依据，就像依照法律观念或法律规则那样，有时还辅之以国内法的有关原则，仔细考察当事人的期望及这种期望的公平合理性，并参考具体案件的各个方面，以确定当事人的期望是否公平合理，进而确定仲裁协议效力范围的问题。国外一些仲裁庭或法院还通过考察当事人的行为，看其积极程度是否表明其虽未签署仲裁协议，但仲裁协议是真实意思的表示，从而考虑是否能够将仲裁协议扩展到未签约方当事人。用这种原则解释仲裁协议效力扩张就是当民商事关系当事人之外的第三人在特殊情形下可以享有民商事关系中的实体权利或承担实体义务时，为了保护民商事关系的原当事人签订的仲裁协议，以通过仲裁协议方式解决所发生争议的合理利益，仲裁协议的效力应当扩张于第三人。

　　2．衡平法上的“禁止反言”理论[16]

　　禁止反言原则（Promissory Estoppel）其本质在于，不允许一方当事人通过违背其先前所作的允诺行为而造成对另一方当事人权益的损害。依据其适用的不同情况，禁止反言在英美司法实践中被区分为多种不同的形式，包括：证据法上的禁止反言、衡平法上的禁止反言、契约法上的禁止反言和所有权上的禁止反言。而在仲裁领域中主要援引的是衡平法上的禁止反言，它被认为是衡平法对普通法的干涉，也是两者融合的自然结果。此外，适用于仲裁的还包括附随禁止反言原则，其主要被法院适用在决定当事人对同一请求以不同理由再次提起仲裁时此争议可仲裁性的问题上。1999年美国第十一巡回上诉法院的判例Ms Dealer Service Corp.v.Sharon D.Franklin一案确立了衡平法禁止反言适用的标准。审理该案的法官认为已有的案例表明，禁止反言原则在两种情况下支持仲裁协议的未签字方要求仲裁的请求：第一种情形是指当仲裁条款的签字方利用合同中的实体条款来主张自己对非签字方的权利时，其主张事实上确认了双方之间合同的存在，并且签字方的主张完全来源于合同或者与合同的内容相关。此时如果他否认非签字方的仲裁权利，是不被允许的。可见，在该情形适用的“禁止反言”原则背后所体现的的衡平理念在于：签字方依合同的实体条款主张其对非签字方的权利，使其认为此合同是在两方之间生效的（假定），而在非签字方援引同为合同一部分的仲裁条款时，签字方又以形式问题否定此条款对其效力。此时，衡平“禁止反言”原则将会阻止签字方享有其严格权利而限制其提起诉讼权利，使其只能与非签字方进行仲裁。