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行政法红灯和绿灯模式之比较

行政法红灯和绿灯模式之比较


毛玮


【摘要】在现代政治语境中,人民主权是一切合法性的源泉,因此民意的传送构成了行政合法性的基本路径,“传送带模式”也成为行政法的原始制度形态。现代行政法的发展,归根结底都是对传送带模式的拓展,由于拓展方向的不同,形成了红灯和绿灯两种模式。红灯模式认为司法是传送民意的正宗管道,从而发展出规范主义的控权论,绿灯模式将行政本身视为传送民意的最佳渠道,因此发展出功能主义的“管理论”。未来的发展方向是综合红绿灯两种倾向的黄灯模式。
【关键词】行政合法性;传送带模式;红灯理论;绿灯理论;黄灯理论
【全文】
  
  基于对行政合法性的不同理解,“行政法基础理论”形成了对立的两个阵营。第一阵营在西方被称为红灯理论、规范主义理论,我国的罗豪才称之为控权论;第二阵营在西方则被称为绿灯理论、功能主义理论,在我国被称为管理论、服务论等等。这些就是所谓的行政法基础理论,它的最近发展方向是综合两种倾向的黄灯理论,其中以公共选择理论和罗豪才倡导的平衡论最有影响。

  
  下面对行政合法性策略的发展轨迹作一简要归纳。

  
  一、传送带模式

  
  行政法一直致力于提供行政合法化的对策,但随着时代的发展,行政法的合法化策略及其理论依据不断经历着复杂的变迁。在罗斯福新政以前的美国,执行民选立法机关的指令是行政行为获得合法性的基本途径,其他早期资本主义国家也大致如此。“民意”作为合法性的最终标准,深深地根植于天赋人权、人民主权以及社会契约论等政治理念之中。契约主义的行政法制原理和技术包括:禁止授予立法权原则;要求行政机关遵循以听证为特征的裁决程序,以便准确、公正、合理地适用立法指令于具体、特定案件之中;提供必要的司法审查,确保行政机关在法定权限之内行使权力。此时,行政法就象一条以司法审查为齿轮的“传送带”,把民选立法机关的指令传送给各个当事人,行政机关通过遵从被传送的民意而获得合法性,这就是所谓的“传送带模式”。[1]

  
  作为实现行政合法性的一种经典路径,传送带模式更多地是一种实践形态,而非法学和政治学的理论建构,它虽然属于公法范畴,却显然以私法为蓝本。在这种模式下,行政法的目标并不关注行政事务本身,而是确保公民的权利(基本上是指民事权利)不被政府侵犯。

  
  (一)传送带模式的民法蓝本

  
  传送带模式的民法特征如下所示。[2]

  
  首先,就行政法的调整范围而言,传统模式本质上是一种制约政府权力的消极机制,并未触及政府积极行政的一面,它所提供的保护通常只适用于行政机关对受管制企业进行制裁的正式程序,“根据传统,有权获得宪法保障以对抗政府干预的利益,只包括那些可以获得普通法保障以对抗私人侵犯的利益”,但在政府服务职能方面“受益于政府的关系仅仅是‘特权’或‘恩赐’,而不是法律保护的权利”。

  
  其次,在程序和救济方面,“只要受法律保护的个人利益范围并未受到侵害,国家就如同普通个人那样享有自由,在行动之前无需跨越任何程序上的障碍。”“罗思案和辛德曼案都确立了一项原则,即只有‘财产’和‘自由’才可以获得正当程序保障,其中的‘财产’必须根据州法律、联邦法律或者普通法等有关权益的非宪法性法律渊源予以认定。”

  
  最后,综合实体和程序两个因素,可以看出,在传送带模式下,政府的地位和普通公民并没有任何根本区别,行政法和民法也没有根本区别,或者竟如戴雪所言,行政法根本不存在。在这种民法化的行政法制度中,政府的权力和公民一样,或诞生于契约,或直接出自法定主义;另一方面,“上述原理隐含地承认,政府可以对个人生活任意行使潜在的专断权力”,因为社会契约论的法律观“把国家视为一个拟制的个人”,政府和公民一样,在自身权力范围内享有绝对自由。

  
  传送带模式的实质是公共职能的个人化,是资本主义时代保留下来的封建残余。国家主权源于中世纪的王权,[3]在传送带模式下转化为个人自由式的政府特权,相应地,公民自由则渊源于中世纪的领主权利。这种模式只适用于早期资本主义的小政府时代:民意之所以能够被远距离“传送”,是因为它们只局限于划分权利范围,行政法也只负责保护民事基本权利不被政府侵犯。在社会立法盛行以后,法律越来越多地涉及经济效率、道德、艺术以及科学等实质问题,民意对这些事项不再可能达成一致意见,传送带模式不可避免地产生合法性危机。


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